Sumario: 1. Introducción, 2. Constitucionalidad, 3. CAS: Derechos y restricciones, 4. Sobre la prórroga automática del régimen CAS, 5. Acceso al régimen CAS, 6. Procedimiento administrativo disciplinario, 7. Carácter indefinido del CAS y eliminación progresiva, 8. Opinión de Servir respecto a la Ley 31131 y la eliminación del CAS, 9. Conclusiones.
1. Introducción
Como sabemos, actualmente se discute la permanencia en nuestro ordenamiento del contrato administrativo de servicio (en adelante CAS) como régimen laboral de la administración pública. Ante la promulgación de la Ley 31131, Ley que establece disposiciones para erradicar la discriminación en los regímenes laborales del sector público.
Esta norma modificó el artículo 5 del Decreto Legislativo 1057, mediante el cual se reconoce que el contrato administrativo de servicios genera una relación laboral indeterminada entre el servidor y el Estado.
Lea también: Servir responde 18 preguntas sobre la ley que elimina el régimen CAS, Ley 31131
Así, aún hay incertidumbre si el Ejecutivo acudirá ante el Tribunal Constitución para pedir que esta Ley sea declarada inconstitucional, ya que tendría vicios de fondo y forma.
Frente a esto, es necesario conocer los antecedentes y el origen de este régimen laboral, pues no siempre este tipo de contratación fue considerado un contrato de trabajo o régimen especial.
El CAS se incorpora a nuestro ordenamiento jurídico mediante el Decreto Legislativo 1057 el 27 de junio de 2008, originalmente se estableció lo siguiente:
Artículo 1.- Finalidad
La presente norma regula el régimen especial de contratación administrativa de servicios, y tiene por objeto garantizar los principios de méritos y capacidad, igualdad de oportunidades y profesionalismo de la administración pública.
[…]
Artículo 3.- Definición del contrato administrativo de servicios
El contrato administrativo de servicios constituye una modalidad especial propia del derecho administrativo y privativa del Estado. Se regula por la presente norma, no se encuentra sujeto a la Ley de Bases de la Carrera Administrativa, al régimen laboral de la actividad privada ni a otras normas que regulan carreras administrativas especiales.
Así, el CAS fue categorizado como un contrato propio de la administración pública y no se concibió como un régimen laboral.
Al ser un decreto legislativo y no una ley, fue planeado como un régimen transitoria que reconocería derechos mínimos al contrato que se empleaba comúnmente en el sector público: servicios no personales.
En palabras del jurista Martín Tirado, el CAS nació para regular un régimen en vía transitoria, que reconociendo sus limitaciones, le ofrezca al personal indebidamente sujeto a “servicios no personales”, un estatus mínimo dentro del conjunto de derechos y obligaciones que reconoce la legislación laboral en el Perú [1].
2. Constitucionalidad
Contra el Decreto Legislativo 1057 se presentó una demanda de inconstitucionalidad, por presuntamente vulnerar el principio de igualdad; ya que los trabajadores de este régimen se encontraban en desventaja frente a trabajadores de otros regímenes laborales.
Respecto a esto, el Tribunal Constitucional (TC) estableció en la sentencia recaída en el Expediente 00002-2010-PI/TC que el CAS genera a su sola suscripción una relación de «naturaleza laboral» entre a entidad y la persona natural contratada. De ese modo, el CAS se aparta de los esquemas de contratación civiles y administrativos, gozando además de ciertas particularidades que lo justifican como un régimen especial[2].
Los magistrados declararon lo siguiente:
47. De modo que, a partir de la presente sentencia, el artículo 1º del Decreto Legislativo N.º 1057 debe ser interpretado de modo que toda actividad interpretativa hecha respecto del denominado “contrato administrativo de servicios”, deba entenderse que dicho contrato es propiamente un régimen “especial” de contratación laboral para el sector público, el mismo que como ya se ha expuesto, resulta compatible con el marco constitucional.
Con esta sentencia, el TC interpretó que el CAS es un nuevo régimen laboral especial para el sector público. Lo que produce que sea validado y que el mismo contrato permita reconocer otros derechos laborales.
3. CAS: Derechos y restricciones
El Decreto Legislativo 1057 se modificó mediante el artículo 2 de la Ley 29849, publicada el 6 abril de 2012; de esta manera el artículo 6 de la precitada norma añadió al CAS los siguientes derechos:
Al existir un cambio normativo, compartimos la comparación de los derechos del CAS antes de la vigencia de la Ley 29849:
Respecto a los derechos restringidos, se puede afirmar que el contrato CAS no cuentan con los siguientes derechos:
- A la compensación por tiempo de servicio (CTS).
- No cuenta con el beneficio de las gratificaciones (aún cuando se mencione que tienen derecho a un aguinaldo).
- No cuenta con estabilidad laboral (al poder dejar de renovarse el contrato).
- Participación en utilidades.
4. Sobre la prórroga automática del régimen CAS
Para el régimen CAS, la norma ha establecido que laborar después del vencimiento de su contrato o adenda, operaría la figura legal denominada prórroga automática [2].
La prórroga automática se encuentra establecida en el reglamento del Decreto Legislativo 1057, específicamente en el inciso 5.2 del artículo 5 lo siguiente:
En caso el trabajador continúe laborando después del vencimiento del contrato sin que previamente se haya formalizado su prórroga o renovación, el plazo de dicho contrato se entiende automáticamente ampliado por el mismo plazo del contrato o prórroga que esté por vencer, sin perjuicio de la responsabilidad que corresponde a los funcionarios o servidores que generaron tal ampliación automática. Para tal efecto, la entidad contratante informa al trabajador sobre la no prórroga o la no renovación, con una anticipación no menor de cinco (5) días hábiles previos al vencimiento del contrato.
La prórroga supone que si un servidor bajo el régimen CAS sigue laborando al vencer su contrato, esto no significará la desnaturalización de la relación laboral y, en ese sentido, el plazo indeterminado de este contrato.
Sobre esta disposición normativa, el voto singular del magistrado Eto Cruz, en la sentencia 2975-2011-AA, observó que:
(…) la regla jurisprudencial de presunción de “prórroga automática del CAS” no es compatible con nuestro régimen constitucional del trabajo, pues no protege los derechos del trabajador como parte débil de la relación laboral; por el contrario, se interpreta a favor del empleador y en contra del trabajador, lo que justamente la Constitución en sus artículos 1º y 26º busca equiparar en virtud de los principios protectores o de igualación compensatoria.
Según este razonamiento, la prórroga automática se interpretaría a favor del empleador, toda vez que este incumplimiento de las normas laborales debería poder constituir un contrato a plazo indeterminado[3].
Asimismo, es necesario precisar el criterio jurisprudencial asumido en los Plenos Jurisdiccionales:
A la fecha, la norma sigue vigente y su aplicación e interpretación queda en discrecionalidad de la administración pública; luego, del operador jurídico que lo analice.
5. Acceso al régimen CAS
Para acceder a una plaza CAS se debe considerar que debe crearse el puesto, en ese sentido, la primera etapa es la etapa preparatoria: en la cual se plantea el requerimiento de la institución de contar con personal adicional.
Esta etapa establece que se incluya la descripción del servicio a realizar y los requisitos mínimos y las competencias que debe reunir el postulante. Adicionalmente se incluyen las justificaciones de la necesidad de contratación y la disponibilidad presupuestaria determinada por la oficina de presupuesto.
Luego, se plantea la convocatoria, que comprende la publicación de la convocatoria en el portal institucional. La publicidad debe hacerse como mínimo por 5 días hábiles previos a la etapa de selección. La entidad es responsable de incluir el cronograma y etapas del procedimiento.
También deben quedar claros los mecanismos de evaluación, los requisitos mínimos a cumplir por el postulante y las condiciones esenciales del contrato: el lugar en el que se prestará el servicio, el plazo de duración del contrato y el monto de la retribución a pagar.
Para la selección debe existir una evaluación objetiva. Dada la especialidad del régimen, se realiza mediante evaluación curricular y entrevista, siendo opcional para las entidades aplicar otros mecanismos.
Lea también: Diplomado Derecho administrativo y procedimiento sancionador. Hasta el 3 de noviembre libro gratis y pago en dos cuotas
El resultado de la evaluación se publica a través de los mismos medios, en forma de lista por orden de mérito. Debe contener los nombres de los postulantes y los puntajes obtenidos por cada uno de ellos.
Finalmente, la suscripción y registro del contrato: Comprende la suscripción del contrato dentro de un plazo no mayor de cinco días hábiles, contados a partir del día siguiente de la publicación de los resultados.
No suscrito el contrato por causas objetivas imputables al ganador, se debe declarar seleccionada a la persona que ocupa el orden de mérito inmediatamente siguiente, para que proceda a la suscripción del respectivo contrato dentro del mismo plazo, contado a partir de la respectiva notificación.
6. Procedimiento administrativo disciplinario
Mediante la Directiva 002-2015-SERVIR/GPGSC, «Régimen disciplinario y procedimiento sancionador de la Ley 30057, Ley del Servicio Civil», se detalló el procedimiento administrativo disciplinario (en adelante PAD) aplicable ante la aplicación del reglamento de la Ley Servir.
De esta manera, la directiva explicó las reglas procedimentales y sustantivas del régimen disciplinario y procedimiento sancionador, el cual es aplicable a todos los servidores y exservidores de los regímenes regulados bajo los Decretos Legislativos 276, 728, 1057 y Ley 30057.
La directiva añadió que para sancionar a un servidor público que se encuentre bajo el régimen del CAS, se aplicará el procedimiento administrativo disciplinario establecido en la Ley de Servicio Civil, para los casos instaurados desde el 14 de septiembre de 2014.
Asimismo, para el inicio del proceso disciplinario se tendrán dos fases: la fase instructiva y la sancionadora.
Se debe precisar que la investigación previa a cargo del Secretario Técnico no forma parte de la fase instructiva del PAD, a partir de ello el órgano instructor podrá apartarse de las recomendaciones emitidas por el primero, en este caso mediante un informe, deberá expresar y fundamentar adecuadamente las razones por las cuales adopta una decisión distinta a la sugerida por el Secretario Técnico [4].
6.1. Autoridad competente
Tal como lo establece la directiva precitada, se ha adoptado el criterio de la línea jerárquica para el PAD.
Con esto, podemos interpretar de las disposiciones de la Ley Servir y su reglamento que cada sanción tendrá el correspondiente órgano instructor y sancionador. Además, la autoridad que oficializa la sanción. Luego, ante qué órgano se realizará la apelación de la decisión.
¿En caso de conflictos de competencia entre órganos instructores o sancionadores? Resuelve la máxima autoridad administrativa según lo dispuesto la Ley del Procedimiento Administrativo General.
6.2. Fase instructiva
Dependerá de la naturaleza de la sanción el órgano instructor; no obstante, la fase es la misma y se computa de las siguiente etapas[5]:
El informe final deberá contener: los antecedentes del procedimiento; la identificación de la falta imputada, así como de la norma jurídica presuntamente vulnerada; Los hechos que determinarían la comisión de la falta; su pronunciamiento sobre la comisión de la falta por parte del servidor civil; la recomendación de la sanción aplicable, de ser el caso; además, el proyecto de resolución, debidamente motivada.
6.3. Fase sancionadora
Ante el informe técnico, el órgano sancionador podrá considerar las recomendaciones del órgano instructor, de decidir no hacerlo, deberá motivar las razones que lo sustentan.
Sin perjuicio de la responsabilidad del servidor público, el órgano sancionador debe:
a) Verificar que no concurra alguno de los supuestos eximentes de responsabilidad previstos en este Título; b) Tener presente que la sanción debe ser razonable, por lo que es necesario que exista una adecuada proporción entra esta y la falta cometida; c) Graduar la sanción observando los criterios previstos en los artículos 87 y 91 de la Ley.
7. Carácter indefinido del CAS y eliminación progresiva
El Congreso aprobó por insistencia la Ley 31131, por la cual se ordena incorporar al régimen laboral del Decreto Legislativo 728, a los trabajadores que desarrollan labores permanentes en las diversas entidades del Estado, contratados bajo el CAS.
Además, se precisó que en las entidades públicas, cuyo régimen laboral es exclusivamente el del Decreto Legislativo 276, la incorporación se hace respecto a este régimen.
7.1. Carácter indefinido del CAS
Desde la entrada en vigencia, es decir, desde el 10 de marzo del 2021, los contratos administrativos de servicios son de carácter indefinido, motivo por el cual pueden ser despedidos solo por causa justa debidamente comprobada. Esta condición se cumplirá hasta que se produzca la incorporación a que se refiere el artículo 1 de la norma.
De igual manera, la Ley ha establecido en el artículo 4, que a partir de la entrada en vigencia ninguna entidad del Estado podrá contratar personal a través del régimen especial de contratación administrativa de servicios.
Se precisó que se encuentran exceptuadas las contrataciones que se encontraran vigentes y que sean necesarias de renovar a efectos de no cortar el vínculo laboral de los trabajadores con vínculo vigente.
Solo en el caso de aquellos contratos administrativos de servicios celebrados por necesidad transitoria o suplencia la entidad deberá continuar emitiendo las adendas de prórroga y/o renovación por el plazo que se estime pertinente
7.2. Requisitos para incorporación del CAS
La norma estableció que para la incorporación al régimen 728 o 276, el servidor contratado por el Decreto Legislativo 1057 el régimen especial de contratación administrativa de servicios deben cumplir los siguientes requisitos:
a. Realizar labores de carácter permanente al momento de la entrada en vigencia de la presente ley.
b. Tener contrato administrativo de servicios (CAS) por dos (2) años de modo continuo o tres (3) años de modo discontinuo. Estos plazos se computan a partir de la fecha de la publicación de la presente ley.
c. Haber ingresado a la institución mediante concurso público, en su defecto haber tenido la condición de servicios no personales y posterior contrato administrativo de servicios.
d. A los trabajadores que hayan renunciado a un contrato CAS para asumir un contrato distinto en el ínterin de la vigencia de la presente norma se les reconoce los derechos que confiere la presente norma al estar comprendidos dentro del inciso b) del artículo 2 de la presente ley.
7.3. Cuestionamiento de la norma
Cabe cuestionar la medida desde la perspectiva de forma, es decir, desde cómo se ha legislado sobre el presupuesto público que se tendrá que destinar al pago de los trabajadores que reingresen.
También, nos sumamos a la sana crítica respecto a los requisitos establecidos en la ley, pues carecen de sustento suficiente frente a los principios del empleo público, o incluso son poco precisos.
Tal como lo mencionó el jurista Kenny Díaz [6], la norma estaría validando mediante un requisito, que ingrese el personal que tenía la condición de SNP y que, con posterioridad, pasó a CAS. En este supuesto no se estaría validando el principio de acceso democrático a los empleos públicos.
Caben otras críticas, por ejemplo, ya que la norma señala que si un CAS que realiza actividades permanentes debe continuar laborando indeterminadamente, esto podría arrastrar errores, pues es conocido que en este régimen las funciones de los servidores suelen ser genéricos y no contemplan con especificidad las verdaderas tareas que desempeñan [7].
8. Opinión de Servir respecto a la Ley 31131 y la eliminación del CAS
En un pronunciamiento público compartida desde sus redes sociales, Servir ha expresado su rechazo por la Ley, fundamentalmente sustenta su postura en lo siguiente:
Servir considera que la norma es inconstitucional, pues el dictamen aprobado vulnera expresamente los artículos 79 y 43 de la Constitución Política del Perú, referido a que el Congreso no tiene iniciativa de gasto y tampoco tiene competencia sobre la gestión de los recursos humanos en el Estado, ya que dicha competencia es exclusiva del Poder Ejecutivo, tal como lo ha reconocido el Tribunal Constitucional.
Además, se precisó que la Ley no afronta el problema de fondo. Servir consideró que no soluciona el problema de la discriminación en los regímenes públicos, es más lo agrava, afectando la meritocracia, pues la incorporación automática de los trabajadores CAS se realizaría sin un concurso público de méritos.
También agregó que se tendrá un efecto negativo en las finanzas de las entidades públicas , puesto que se deberá desembolsar un 25% más de recursos no presupuestados (S/.3 637 millones de soles anuales), lo que repercute en la prestación de los servicios públicos.
8.1. Precisiones necesarias sobre la Ley
Servir también ha resuelto las dudas acerca de la aplicación de la Ley 31131. Precisó que las causales de extinción del contrato administrativo de servicios previstas en el artículo 10 del Decreto Legislativo 1057 permanecen vigentes, lo que incluye la desvinculación por no superar el periodo de prueba. La extinción por vencimiento del plazo solo resultará aplicable a los contratos celebrados para labores de necesidad transitoria o suplencia.
Reiteró, mediante el Informe 00357-2021-Servir, que desde el 10 de marzo de 2021 los CAS que no tengan la condición de necesidad transitoria o suplencia pasarán a tener la condición contratos a plazo indeterminado. Solo los contratos administrativos de servicios celebrados por necesidad transitoria o suplencia se ampliarán a través de las adendas de prórroga y/o renovación por el plazo que se estime pertinente (por ejemplo, esto es aplicable para las contrataciones por la emergencia sanitaria).
Por último, precisó que queda prohibida la celebración de nuevos contratos administrativos de servicios a partir del 10 de marzo de 2021. Esto significará que no se podrá convocar nuevos procesos de selección, con excepción que estos sean destinados al desarrollo de labores de necesidad transitoria o suplencia, así como continuar con el desarrollo de aquellos que –indistintamente de su estado– se hubieran encontrado en curso a dicha fecha.
9. Conclusiones
El CAS no fue siempre un régimen laboral especial, fue origen supone un contrato propio de la administración pública.
El Tribunal Constitucional declaró su constitucionalidad mediante una sentencia interpretativa. En esta sentencia se declaró al régimen CAS como un régimen laboral especial.
El CAS cuenta con unos derechos limitados, a diferencia del régimen laboral del sector privado o al régimen 276. Esto se ha intentado mitigar con la Ley 31131, que reconoce el carácter indeterminado de la relación laboral y el traslado progresivo al régimen 728.
Al CAS se le aplicarán las normas sobre el proceso disciplinario de la Ley Servir.
Lea también: Diplomado Derecho administrativo y procedimiento sancionador. Hasta el 3 de noviembre libro gratis y pago en dos cuotas
[1] Martin, R. (2009). El Régimen del Contrato Administrativo de Servicios: nuevas soluciones para un viejo problema. Revista de Derecho Administrativo, (7), 36-51. Recuperado a partir de https://revistas.pucp.edu.pe/index.php/derechoadministrativo/article/view/14012
[2] Acevedo, J. y Ortiz, A. (2010). Comentarios a la sentencia del Tribunal Constitucional sobre el Régimen de Contratación Administrativa de Servicios. Ius et Veritas, 20(41), 220-233. Recuperado a partir de https://revistas.pucp.edu.pe/index.php/iusetveritas/article/view/12121
[3] Jara, J. L. (2017). Tratamiento de la prórroga automática en el régimen laboral especial CAS. Análisis a partir del IV Pleno Jurisdiccional Supremo en materias Laboral y Previsional. LP Pasión por el Derecho. Recuperado de https://lpderecho.pe/tratamiento-de-la-prorroga-automatica-en-el-regimen-laboral-especial-cas-analisis-a-partir-del-iv-pleno-jurisdiccional-supremo-en-materias-laboral-y-previsional/
[4] Jara, J. L. (2016). Fases y particularidades del nuevo Procedimiento Administrativo Disciplinario de la Ley de Servicio Civil, Ley 30057. LP Pasión por el Derecho. Recuperado de https://lpderecho.pe/fases-particularidades-del-nuevo-procedimiento-administrativo-disciplinario-ley-servicio-civil-ley-num-30057/
[5] Ibídem.
[6] Díaz, K. (2021). El régimen CAS o «la persistencia en el error». Blog de Maestría en Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Recuperado de http://blog.pucp.edu.pe/blog/maestriaderechodeltrabajo/2021/08/03/el-regimen-cas-o-la-persistencia-en-el-error/
[7] Ibídem.
