Fundamento destacado: Décimo Cuarto.- Asimismo, se torna necesario que las instancias de mérito examinen la conducta y personalidad de las partes en conflicto a través de una evaluación sicológica y siquiátrica o en su caso utilizando cualquier otro medio técnico idóneo a fin de establecer razonadamente a cuál de las partes corresponde en definitiva ser favorecido con la tenencia y custodia de su menor hija, ello además, de la posibilidad de obtener la opinión de la citada menor en tanto sea adecuado y pertinente y en cuanto no perjudique el estado o la salud emocional de esta, por cuanto resulta evidente que la tenencia debe atender básicamente al interés superior de la niña, el mismo que tiene por objeto el bienestar moral y físico de la misma, conforme se desprende del artículo IX del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes.
Sumilla.- Tenencia y custodia de menor. El proceso de tenencia y custodia de menor, más que un derecho de los padres que están separados, implica el derecho de los hijos a mantener con el padre o la madre una relación afectiva necesaria para garantizar el desarrollo integral del niño o el adolescente, por lo que es facultad del juez disponer las medidas necesarias siempre en salvaguarda del interés superior del niño.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
SALA CIVIL TRANSITORIA
CASACION 171-2018 UCAYALI
Lima, veinte de agosto de dos mil dieciocho.-
LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA; Vista la causa número ciento setenta y uno – dos mil dieciocho, en Audiencia Pública de la fecha, y producida la votación con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia.
I. MATERIA DEL RECURSO:
Se trata del recurso de casación interpuesto por Jackeline Georgina Figueroa Chávez de Salazar (fojas 1296) contra la Sentencia de Vista contenida en la Resolución número diez, de fecha treinta de octubre de dos mil diecisiete, emitida por la Sala Especializada en lo Civil y Afines de la Corte Superior de Justicia de Ucayali (fojas 1277) que confirma la sentencia de primera instancia que declara fundada la demanda de Tenencia y Custodia de fojas ciento treinta y uno interpuesta por Jorge Luis Salazar Maldonado contra Jackeline Georgina Figueroa Chávez de Salazar respecto de la niña XXXXXXXXXX de dos años de edad; establecer un régimen de visitas a favor de Jackeline Georgina Figueroa Chávez de Salazar respecto de la niña XXXXXXXXXX de dos años de edad, régimen que se efectivizará los fines de semana desde el día viernes a partir de las seis de la tarde hasta las seis de la tarde del día domingo, con externamiento del hogar paterno, sin perjuicio de que ambos progenitores se pongan de acuerdo en horarios más amplios y flexibles para la realización de las visitas, con lo demás que contiene.
II. FUNDAMENTOS DEL RECURSO:
Esta Sala Suprema por resolución de fecha tres de mayo de dos mil dieciocho (fojas 82 del cuadernillo de casación) declaró procedente el recurso de casación por las siguientes causales:
i) Infracción normativa procesal de los incisos 3 y 5 del artículo 139 de la Constitución Política del Perú concordante con el inciso 6 del artículo 50 e inciso 3 del artículo 122 del Código Procesal Civil, refiere que la resolución cuestionada no se encuentra justificada interna ni externamente, el fallo que confirma la resolución número ochenta y ocho no surge de las premisas expuestas, es manifiestamente arbitraria, el iter lógico seguido en la resolución incurre en serias falencias que han llevado a descartar la integral valoración probatoria introducida legítimamente al proceso, denotando así insuficiencias en el camino discursivo escogido, concretamente en lo que se refiere a los diagnósticos médicos, informes psicológicos y sociales practicados a las partes, omitiendo otros medios probatorios advertidos por el Fiscal Superior en su dictamen; no existe argumento alguno respecto a las premisas que podrían llevar a tal conclusión, como las siguientes:
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a) Que el cuadro de faringitis, desnutrición y anemia sea consecuencia del descuido de la madre, más aún cuando son diagnósticos de favor realizados por médicos particulares no especialistas;
b) Que los indicadores de personalidad, caracterizada por un estilo de vida esquizoide, dependiente con tendencia compulsiva, sean negativos, que sea un peligro para su menor hija, que la inhabiliten para ejercer la tenencia. No existe análisis de los documentos que determine el verdadero significado y alcance de los diagnósticos. Nada de lo dicho en la sentencia justifica la conclusión de que la recurrente haya incumplido con sus deberes de madre, descuidando, maltratando o abandonando a su menor hija y el hecho que la menor se encuentre afectada en su salud no significa de modo alguno que ello sea consecuencia de descuido de la madre ni que ello sea motivo para considerar que no está capacitada para ejercer la tenencia de la menor, más aún si está acreditado que ella vivió todo el tiempo de su vida al lado de la madre, encontrándose separada del padre desde antes del nacimiento, como él mismo lo ha reconocido en su demanda; sin embargo, ha sido inexplicablemente omitido. De los informes de las visitas sociales demuestran que la recurrente puede brindar un lugar adecuado para el buen funcionamiento del hogar y que no se aprecia incompatibilidades para que la recurrente cumpla con su rol materno, no significando ningún peligro para su menor hija;
ii) Infracción normativa procesal del artículo 197 del Código Procesal Civil, sostiene que no se han valorado los medios probatorios en forma conjunta y razonada, la sola mención de documentos y de su contenido, no es valoración, es evidente que la conclusión surge de la apreciación subjetiva de un solo documento, el protocolo de Pericia Psicológica número 000422-2017-PSC-VF. Las sentencias de mérito se han dictado con insuficientes medios probatorios a fin de hacer prevalecer los principios rectores del interés superior del niño, como tampoco existe pronunciamiento del Fiscal Provincial de Coronel Portillo, en general, no se han actuado los medios probatorios que resultan pertinentes al caso en concreto para emitir una decisión judicial acorde a los principios del debido proceso y tutela judicial, tales como la evaluación psicológica de la recurrente con el equipo técnico como lo dispone la ley, no se han recabado los Expedientes número 567-15 del Segundo Juzgado de Paz Letrado de Coronel Portillo sobre ofrecimiento de pago por consignación de pensión alimenticia y número 1393-2015 del Tercer Juzgado de Paz Letrado de Coronel Portillo sobre Alimentos, omisiones que fueron advertidas por el Fiscal Superior en el Dictamen número 129-2017-MP- FN-PFSC del veintiocho de setiembre de dos mil diecisiete; y,
iii) Infracción normativa material del artículo 81 e incisos a) y b) del artículo 84 del Código de los Niños y Adolescentes en concordancia con el principio de interés superior del niño, alega que estas disposiciones no han sido aplicadas, no se ha tomado en cuenta que de la copia de la partida de nacimiento de su menor hija se evidencia que nació el tres de noviembre de dos mil catorce, que a la fecha de interposición de la demanda contaba con ocho meses de edad y que evidentemente era menor de tres años, por lo que, no correspondía otorgarle la tenencia al padre, más aún cuando por su conducta, este no garantiza que su menor hija mantenga contacto con la recurrente, como ha venido ocurriendo desde que tiene la tenencia provisional que le fuera otorgada desde que la niña tiene un año y diez meses, sin considerar el interés superior del niño. Además, no existe en autos documento alguno que demuestre directa y objetivamente que la recurrente haya incumplido con sus deberes de madre, maltratando, abandonando o descuidando a su menor hija. No existe motivo justificado para apartar a la menor del lado de su madre, más aún si está acreditado que la menor ha vivido el mayor tiempo al lado de la madre y además el padre ha sido demandado por Violencia Familiar, medios probatorios que no han sido evaluados.
CONSIDERANDO:
PRIMERO.- Jorge Luis Salazar Maldonado (fojas 131), interpone demanda de tenencia y custodia contra Jackeline Georgina Figueroa Chávez de Salazar, con la finalidad que se reconozca a su favor la tenencia y custodia de su menor hija Valeria Raphaela Salazar Figueroa, de nueve meses de edad a la fecha de interposición de la demanda. El accionante fundamenta su pretensión señalando que contrajo matrimonio civil con la demandada el dieciséis de diciembre del año dos mil diez y producto de dicha relación conyugal nació su menor hija; señala que debido a cambios en el estado de ánimo y conductual de la demandada, esta ha venido ejerciendo violencia física y psicológica contra su primer hijo habido en su primer compromiso, su menor hija y el demandante, prueba de ello son las demandas sobre violencia familiar interpuestas por el padre de su primer hijo; asimismo sostiene que debido a la violencia familiar ejercida contra su persona, cuando visitaba a su menor hija, la demandada se encuentra procesada e investigada por el delito de lesiones leves por violencia familiar, habiendo optado el accionante por llevar a su menor hija a su domicilio, donde al ser evaluada por un especialista sobre su estado de salud debido a su inapetencia y bajo peso se ha determinado según informe médico que su menor hija padecía de desnutrición aguda y faringitis aguda, entre otras cosas; por cuyas razones solicita se le otorgue la tenencia y custodia de su menor hija.
SEGUNDO.- Admitida la demanda mediante la Resolución número uno, de fecha seis de agosto de dos mil quince y luego de haberse corrido traslado de la demanda, es que la demandada Jackeline Georgina Figueroa Chávez de Salazar (fojas 224), absuelve el traslado de la demanda planteada señalando esencialmente que la relación conyugal con el demandante no prosperó debido a razones de violencia familiar del que fue víctima en forma reiterada y sistemática así como su menor hijo por parte del demandante quien luego de que contrajo matrimonio asumiría una conducta perjudicial de maltrato físico y psicológico en su contra, asimismo sostiene que el accionar del demandante obedece a su negativa de volver con él debido a su comportamiento violento y agresivo así como en represalia frente a las continuas denuncias que le formulara por tal concepto y que conllevara a sendas denuncias e investigaciones como sentencias en su contra.
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TERCERO.- Tramitada la causa conforme a su naturaleza, el Juez de la causa mediante sentencia contenida en la Resolución número ochenta y ocho, de fecha dos de junio de dos mil diecisiete (fojas 968) declaró fundada la demanda instaurada por Jorge Luis Salazar Maldonado sobre tenencia y custodia y en consecuencia declara un régimen de visitas a favor de la demandada respecto de su menor hija con externamiento del hogar paterno. De los fundamentos fácticos de dicha resolución el A quo llega a establecer lo siguiente:
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i. La niña desde su nacimiento ha vivido al lado de su progenitora Jackeline Georgina Figueroa Chávez de Salazar, llegándose a dicha conclusión en atención a lo alegado por ambas partes durante el decurso del proceso;
ii. Del Certificado Médico expedido por la Clínica San Lucas de fecha veintinueve de julio del dos mil quince se establece que la menor padece de faringitis aguda, desnutrición aguda y anemia, se tiene en cuenta además que la niña para su edad no tiene el peso ni la salud adecuada lo que resulta atribuible a la demandada por la falta de atención y cuidado, quien por lo demás no ha desvirtuado el delicado estado de salud de su hija durante su permanencia con ella no obstante que percibían una pensión de alimentos del padre de su hija, por lo que el juzgado considera que la menor no debe permanecer al lado de su progenitora;
iii. Esta situación se corrobora además con el Protocolo de Pericia Psicológica practicado por el Instituto de Medicina Legal a la demandada por el que se establece que presenta un nivel de conciencia conservada, sin indicadores de psicopatología mental y con indicadores de personalidad caracterizada por un estilo de vida esquizoide y dependiente con tendencia compulsiva; y,
iv. Asimismo, de las copias de los actuados a nivel policial y fiscal se muestra en la demandada un comportamiento violento y de descuido respecto de la crianza de su hijo M. S. L. F. a quien ha agredido física y psicológicamente, de lo que el juez concluye que el demandante se encuentra en mejores condiciones que la demandada para dedicarse al cuidado de su menor hija no obstante la edad de la misma, por cuya razón determina un régimen de visitas con externamiento a favor de la demandada respecto de su menor hija con la finalidad que se mantengan los vínculos afectivos y filiales entre la madre y su menor hija.
CUARTO.- Mediante sentencia de vista contenida en la Resolución número diez, de fecha treinta de octubre de dos mil diecisiete la Sala Especializada en lo Civil y Afines de la Corte Superior de Justicia de Ucayali (fojas 1277) confirma la sentencia de primera instancia por la que resuelve declarar fundada la demanda sobre tenencia y custodia de menor. De los fundamentos de dicha resolución se llega a establecer que el ad quem ha establecido lo siguiente:
i. De la revisión de la resolución recurrida y el fundamento de la misma, se tiene que esta se encuentra arreglada a ley, al haber valorado los medios probatorios en forma conjunta y razonada, siendo que el Instituto de Medicina Legal de la División Médico Legal del Ministerio Público de Yarinacocha, ha emitido el Protocolo de Pericia Psicológica número 000422-2017-PSC-VF de fecha diez, dieciocho y veinticuatro de abril de dos mil diecisiete, practicada a la demandada Jackeline Georgina Figueroa Chávez de Salazar en cuyas conclusiones señala: “(…) No presenta indicadores de afectación emocional compatible a maltrato psicológico. Presenta sentimientos de frustración e impotencia. Rasgos de personalidad compulsiva, esquizoide, inmadura emocionalmente y dependiente”; en ese sentido, si bien la conducta de la madre no constituye una situación de riesgo para el desarrollo integral de la menor; sin embargo, la Sala Superior establece que de la evaluación de la citada Pericia psicológica, se tiene que la demandada no se encontraría en condiciones de tener la custodia de la menor;
ii. Asimismo, si bien se debe tomar en cuenta la opinión del niño, como dispone la ley, en el caso de autos ello no debe ser determinante, dada su capacidad limitada de discernimiento por la edad que tiene la menor;
iii. No existe vulneración al derecho de motivación ni al debido proceso en la sentencia de primera instancia, porque durante el proceso las partes han hecho valer sus derechos, presentando los medios probatorios pertinentes para acreditar sus afirmaciones; y,
iv. Asimismo en aplicación del control de convencionalidad, la Sala Superior determina que la Convención sobre los Derechos del Niño resultan vinculantes con el ordenamiento jurídico peruano.
QUINTO.- En el presente caso, se ha declarado procedente el recurso de casación por las causales de infracción de normas de derecho material y procesal, teniendo en cuenta ello, es de advertirse que conforme lo dispone el artículo 396 del Código Procesal Civil, cuando se declara fundado el recurso de casación por la causal de infracción normativa de orden procesal se debe devolver el proceso a la instancia inferior para que emita un nuevo fallo, mientras que si se declara fundado el recurso por la causal de infracción normativa material, la Sala Suprema actuando en sede de instancia deberá resolver el conflicto según su naturaleza. Es por ello, que la revisión de las causales por las que ha sido declarado procedente el recurso de casación debe comenzar por el análisis de la infracción normativa de naturaleza procesal.
[Continúa…]
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