Sumilla: Prueba ilícita y correcta valoración de la prueba. 1. No es posible calificar de excesivo o desproporcionado el acceso por la empresa al contenido de los correos electrónicos archivados, de suerte que impida su utilización en este proceso penal. La medida efectuada por la empresa supera satisfactoriamente los juicios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. Es de acotar que lo realizado por la empresa era la vía para examinar íntegramente los procedimientos utilizados por la empresa y conocer lo ocurrido, sin esa información y examen no se podía conseguir el propósito buscado —no había otra medida menos moderada para hacerlo: los email era una comunicación necesaria para garantizar una eficaz gestión e información—, y la actividad de fiscalización ejecutada fue ponderada porque se derivó más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto. En consecuencia, no fue correcto inutilizar o excluir de la apreciación de la prueba actuada el Informe “Revisión de Operaciones y Control Interno en Automotores Gildemeister Perú Sociedad Anónima’’.
2. La correcta valoración de la prueba —de todo el material probatorio pertinente, conducente y útil, excluido lo ilícito, si lo hubiere, en tanto forma parte de la garantía de defensa procesal en orden al derecho a la valoración de la prueba pertinente— requiere el examen individual de los medios de prueba y, luego, su análisis conjunto.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA PENAL PERMANENTE
RECURSO DE NULIDAD N.° 817-2016, LIMA
Lima, veinte de noviembre de dos mil diecisiete.
VISTOS: los recursos de nulidad interpuestos por la señora FISCAL ADJUNTA SUPERIOR ESPECIALIZADA EN DELITO DE CORRUPCIÓN DE FUNCIONARIOS DE LIMA y por el PROCURADOR PÚBLICO ESPECIALIZADO EN DELITOS DE CORRUPCIÓN DE FUNCIONARIOS contra la sentencia de fojas veintiún mil novecientos treinta y cinco, de veintinueve de enero de dos mil dieciséis, que absolvió a Edwin Antonio Leiva Herrada y Zoila Milagros Campos Loo (autores), y a José Domingo Carióla Santa María. Jaime Raúl Yzaguirre Seminario, Esly Arturo Salinas Chávez, Jaime Orlando Cutimanco Panduro, Carlos César Mimares Tapia y Jorge Luis Maldonado Taipe (cómplices primarios) de la acusación fiscal formulada contra ellos por delito de colusión en agravio del Estado.
OÍDO el informe oral.
Intervino como ponente el señor SAN MARTÍN CASTRO.
FUNDAMENTOS
§ 1. De la pretensión impugnativa de las partes acusadoras
Primero. Que la señora Fiscal Adjunta Superior en su recurso formalizado de fojas veintidós mil trece, de doce de febrero de dos mil dieciséis, requirió la anulación de la absolución por una deficiente valoración de la prueba, referida a los encausados Leiva Herrada, Cariola Santa María, Izaguirre Seminario, Salinas Chávez y Munares Tapia —cinco de ocho absueltos—. Argumentó que no se tomó en cuenta la testifical del Jefe de Ventas de Automotores Gildemeister Sociedad Anónima, quien involucró en los contactos previos a los acusados, así como la del imputado Munares Tapia el mismo que confirmó esas reuniones en la firma Anjo Tech; que tampoco valoró como correspondía los procedimientos realizados por la empresa auditora Ernst & Young Asesores en la elaboración del Informe de Revisión de Operaciones y Control Interno en Automotores Gildemeister Sociedad Anónima, y los correos electrónicos revisados no constituyen prueba ilícita; que tampoco se advirtió las irregularidades en la firma del contrato respectivo y los defectos del contrato consorcial con vulneración de la Ley General de Contrataciones del Estado; que, igualmente, no se tuvo presente las visitas registradas por el imputado Munares Tapia a la aludida empresa Automotores Gildemeister Sociedad Anónima; que el perjuicio ocasionado al Estado asciende a novecientos treinta y dos mil seiscientos noventa y nueve punto setenta soles por los gastos sufridos al realizar otras licitaciones por los vehículos en cuestión, tanto más si la adquisición final representó diez mil novecientos ochenta dólares americanos menos por camioneta adquirida.
SEGUNDO. Que el señor Procurador Público del Estado en su recurso formalizado de fojas veintiún mil novecientos noventa y siete, de doce de febrero de dos mil dieciséis, instó la anulación de la absolución de todos los imputados. Alegó que la exclusión por prueba ilícita no es de aplicación al sub-lite; que la jurisprudencia se decantó por el carácter relativo de la prueba ilícita y reconoció excepciones; que no se valoró la declaración del testigo Rafael Huamán Comelio, representante de Ernst & Young coordinador general del Informe “Revisión de Operaciones y Control Interno de Automotores Gildemeister Perú Sociedad Anónima”; que la prueba de cargo acreditó la intervención delictiva de todos los imputados absueltos; que la reparación civil debe ser de un millón de soles.
§ 3. De los cargos objeto de acusación fiscal (escrita y oral)
TERCERO. Que, según la acusación fiscal escrita de fojas dieciocho mil seiscientos veinte, de veintiocho de diciembre de dos mil doce, y la acusación oral de fojas veintiún mil seiscientos catorce vuelta, de diez de agosto de dos mil quince, los hechos penalmente relevantes son los siguientes:
A. La conducta delictiva se constituyó alrededor de la Licitación Pública – Proceso de Selección Abreviado PAS número 002-2006-IN-OGA, que se inició el doce de diciembre de dos mil seis, referida a la adquisición de cuatrocientos sesenta y nueve vehículos patrulleros para la Policía Nacional del Perú.
B. Genéricamente, se atribuye a los encausados Leyva Herrada —Coronel PNP de Servicios y Jefe de la Unidad de Investigación y Desarrollo de la Dirección de Logística de la PNP— y Campos Loo —funcionaria de la Oficina de Abastecimientos y Servicios Generales del Ministerio del Interior—, ambos integrantes del Comité Especial a cargo de la aludida Licitación, haberse coludido con los representantes de la empresa consorciada Automotores Gildemeister Sociedad Anónima – Maquinaria Nacional Sociedad Anónima para que obtenga ¡lícitamente la buena pro, a cuyo efecto concertaron especificaciones técnicas de los vehículos para favorecerlos, así como direccionar el valor referencial de los mismos y sobrevalorarlos en desmedro de los intereses del Estado.
Los extraneus involucrados son: 1) Munares Tapia, Asesor Externo del Ministerio del Interior; 2) Carióla Santa María, Gerente General de Automotores Gildemeister; 3) Izaguirre Seminario, Gerente de J Administración y Finanzas de Automotores Gildemeister; 4) Salinas Chávez, encargado de la parte comercial de la empresa Anjo Tech; 5) Cutimanco Panduro, Gerente General de Anjo Tech; y, 6) Maldonado Taipe, titular de Mass Automotriz.
C. El Comité Especial estaba integrado por Luis Daniel Avalos Linares, Oscar Padilla Guerra (reemplazó a Jorge Ávila Tovar por Resolución Directoral número numero seiscientos setenta y ocho guión dos mil seis guión IN oblicua cero cinco cero seis, de doce de diciembre de dos mil seis), Edwin Antonio Leiva Herrada, Zoila Milagros Campos Loo y Mario Machado Canevaro [Resolución Directoral número seiscientos catorce guión dos mil seis guión IN oblicua cero cinco cero cinco, de veintiocho de noviembre de dos mil seis]. Mediante Resolución Directoral número seiscientos setenta y nueve guión dos mil seis guión IN oblicua CE, de doce de diciembre de dos mil seis, de fojas mil seiscientos diez, se aprobó las bases de la licitación pública por proceso de selección abreviado número cero cero dos guión dos mil cinco guión IN guión OGA, referente a la adquisición por reposición de cuatrocientos sesenta y nueve vehículos categoría MI con carrocería SUV para uso de patrulleros de la Dirección de Logística de la PNP. Compraron las bases de la Licitación un total de doce empresas —incluso Anjo Tech— [fojas mil novecientos cuarenta y dos].
Según el acta de evaluación y calificación de las propuestas técnicas de la mencionada licitación, de fecha veintidós de diciembre de dos mil seis, de fojas tres mil doscientos veintiuno, se descalificó al postor Mass Automotriz Sociedad Anónima por no cumplir con las especificaciones técnicas establecidas en las bases [éstas corren a fojas mil ochocientos veinticuatro], y se aprobó con cíen puntos la propuesta técnica del consorcio Automotores Gildemeister Perú Sociedad Anónima – Empresa Maquinaria Nacional Sociedad Anónima —la primera empresa, Mass Automotriz Sociedad Anónima, no recurrió esta exclusión—. La Buena Pro al aludido consorcio, evaluada positivamente la propuesta económica que presentó, se otorgó con fecha veintidós de diciembre de dos mil seis por un monto de cuarenta y cuatro millones quinientos cincuenta mil trescientos diez con cero cero soles [fojas tres mil doscientos veintiocho]. El contrato respectivo se firmó el veintiocho de diciembre de dos mil seis [fojas tres mil doscientos cuarenta y cuatro].
El citado contrato, sin embargo, se anuló mediante la Resolución Ministerial número cero dos cuarenta y cuatro guión dos mil siete guión IN oblicua cero uno cero uno, de treinta de marzo de dos mil siete, por la existencia, conforme a los Informes número cero cero tres guión dos mil siete guión IN guión cero seis cero uno, de veintiuno de febrero de dos mil siete (fojas tres mil novecientos sesenta y ocho), número setecientos seis guión dos mil siete guión IN guión cero dos cero uno, de veintidós de marzo de dos mil siete (fojas tres mil novecientos ochenta y dos), y número setecientos veintitrés guión dos mil siete oblicua IN guión cero dos cero uno, de veintitrés de marzo de dos mil siete (fojas tres mil novecientos ochenta y ocho), de vicios a lo largo del proceso, referidos entre otros a: los actos preparatorios, la pro forma del contrato, la promesa formal de consorcio, el testimonio de contrato de consorcio y las garantías acaecidas todas antes de la suscripción del contrato; así como también por el sobreprecio en el monto ofertado y contratado con el Estado [fojas dieciocho mil setecientos cuatro].
Por lo demás, el Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado por Resolución número mil diecisiete guión dos mil siete guión TC S3, de dos de agosto de dos mil siete, ratificada por la Resolución número mil doscientos cuarenta guión dos mil siete guión TC guión S3, de veintiocho de agosto de dos mil siete, sancionó a la empresas Gildemeister y Maquinaria Nacional con d¡ez meses de inhabilitación temporal y a la empresa Maquinaria Nacional con inhabilitación definitiva para participar en procesos de selección y contratar con el Estado por reincidente. Ambas presentaron información inexacta en su promesa formal de consorcio al haber mantenido oculta la participación de Anjo Tcch Sociedad Anónima Cerrada, y porque se incluyó a la empresa Maquinaria Nacional, pese a que no efectuaría las obligaciones asumidas.
Con posterioridad, se realizaron dos licitaciones —la segunda fue declarada desierta porque la firma Daewoo International Corporation— Sucursal Peruana —Gun Suplly SAC, ganadora de la buena pro, no se apersonó a suscribir el contrato—. La última licitación, internacional y a cargo de un organismo de Naciones Unidas, adjudicó la buena pro a la empresa Mitsui Automotriz Sociedad Anónima por la adquisición de cuatrocientos cuarenta y cinco camionetas patrulleros 4×2 marca Toyota, por un monto total de ocho millones doscientos cuarenta y un mil doscientos cuarenta y cuatro con veinticinco dólares americanos. Lo que el Estado gastó en las licitaciones, como consecuencia que la primera que se anuló, ascendió a la suma de novecientos treinta y dos mil seiscientos noventa y nueve con setenta y seis soles [Pericia contable de fojas dieciocho mil seiscientos noventa y uno, ratificada plenarialmente a fojas veintiún mil ciento noventa y tres].
[Continúa…]
