Fundamento destacado.- Noveno: […] En segundo lugar, hemos de examinar la diferencia respecto del calzado, habiendo quedado acreditado que a las trabajadoras se les impone el uso de zapatos de tacón y a los trabajadores zapato plano, lo cual, en palabras del Tribunal Supremo es un componente de distinción vinculado al sexo de las trabajadoras que al resultar obligatorio para ellas y no permitírseles que calcen zapatos sin tacón que sí utilizan los hombres de su misma categoría, supone una actitud empresarial que no resulta objetivamente justificada y por ello discriminatoria, pues, al igual que en la sentencia transcrita, de esa forma, lo que se evidencia y pretende con esa política empresarial de uniformidad obligatoria y característica para las mujeres, es proyectar al exterior una determinada imagen de diferencias entre hombres y mujeres que no se corresponde con una visión actual de los organismos públicos, lo que también pone de manifiesto que no resulta proporcional la medida en relación con el derecho de igualdad y no discriminación, ni es necesaria, pues si se concediera por la empresa la opción de llevar zapatos de tacón o planos a las trabajadoras que así lo desearan, ello permitiría también que se materializase la comprensible finalidad pretendida por la empresa de uniformidad de sus empleados para que los usuarios conozcan en todo momento la calidad o condición de guía, como ocurre con los hombres que hacen la misma función, actuación empresarial que es aún más gravosa teniendo en cuenta que hombres y mujeres realizan idéntica tarea en posición de bipedestación y que el uso de tacones altos es innecesario y no solo no aporta ningún beneficio ni ventaja, sino por el contrario puede perjudicar la salud de las trabajadoras dado que si les resultan incomodos, la incomodidad puede traducirse en cansancio cuando llevan varias horas de pie y en lesiones y además puede llegar a repercutir en su rendimiento y en la atención al público, por lo que hemos de concluir que la orden dada a la trabajadora por la empresa vulnera el artículo 14 de la Constitución y es consecuentemente nula, lo que justifica la falta de acatamiento por su parte. No obstante hemos de señalar, al igual que el Alto Tribunal en la sentencia aludida, que la declaración del carácter discriminatorio de las diferencias entre el calzado de los trabajadores y las trabajadoras, no significa que no se considere totalmente digno el uso de zapatos de tacón por parte de aquellas otras trabajadoras que puedan encontrarse cómodas con él, siendo lo determinante que la empresa dé la opción por la utilización de zapatos de iguales características que los de los uniformes de los varones y no imponga a las trabajadoras por razón de género uniformes que puedan resultar inadecuados.
Tribunal Superior de Justicia de Madrid – Sección nº 03 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 – 28010
Teléfono: 914931930
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34001360
NIG : 28.079.00.4-2013/0045793
Procedimiento Recurso de Suplicación 931/2014
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 15 de Madrid Procedimiento impugnación sanciones (art.114 y ss LPL ) 1095/2013
Materia : Sanción a trabajador
Sentencia número: 260/2015-CB
Ilmos. Sres
D. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO
Dña. M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN
Dña. CONCEPCION MORALES VALLEZ
En Madrid, a diecisiete de marzo de 2015, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Tercera de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española , EN NOMBRE DE S.M. EL REY Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE EL PUEBLO ESPAÑOL ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación número 931/2014 formalizado por el letrado DON ÁNGEL VARGAS MARTÍN, en nombre y representación de DOÑA Luz , contra la sentencia número 229/2014 de fecha 23 de mayo, dictada por el Juzgado de lo Social nº Quince de los de Madrid en sus autos número 1095/2013, seguidos a instancia de la ahora recurrente frente a PATRIMONIO NACIONAL, en reclamación por sanción, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dña. M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.
SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
“PRIMERO.- La parte actora es personal laboral del Patrimonio Nacional, prestando servicios con contrato indefinido a tiempo parcial, destinada en la Delegación del Patrimonio Nacional en San Lorenzo del Escorial, con la categoría profesional de Guía-Intérprete, percibiendo una retribución mensual con prorrata de pagas de 1.666,62 euros.
SEGUNDO.- En fecha 2 de julio de 2013 se le comunica resolución de 11 de abril de 2013 de la Ministra de la Presidencia, suscrita por delegación por la Gerente del Consejo de Administración del Patrimonio Nacional por la que se le impone sanción de seis meses de suspensión de empleo y sueldo por una falta muy grave de desobediencia abierta a las órdenes e instrucciones de un superior, salvo que constituyan infracción manifiesta del ordenamiento jurídico, tipificada en el art. 92, apartado c) punto 9 del Convenio Colectivo para el personal laboral del Consejo de Administración del Patrimonio Nacional. Se le imputa negarse a vestir el uniforme que, como guía-intérprete, le corresponde usar durante la jornada laboral, según las normas establecidas, incumpliendo lo establecido en el artículo 75 apartado a) del Convenio Colectivo vigente.
TERCERO.- En el año 2009 al adquirir la actora la condición de indefinida en Patrimonio Nacional se le hace entrega del uniforme. Desde el inicio se negó a usarlo (declaración del Conserje-Encargado del Personal de Museos, de la Conserje Mayor, Consejero Técnico Delegado en San Lorenzo del Escorial). Al Conserje Mayor le manifestó que no necesitaba el vestuario porque no iba a utilizar la ropa. Se le ha comunicado verbalmente varias veces la obligación de usar el vestuario. Por escrito de 17-8-12 que la actora recibe y firma se le indica lo que preceptúa el art. 75 del Convenio Colectivo vigente y que por tercer año consecutivo se niega a vestir la ropa de trabajo que el organismo tiene prevista para el personal que presta sus servicios en Museos, haciendo caso omiso de las indicaciones de los responsables de ese servicio, indicando que su actitud es de desobediencia y se ruega que utilice la ropa de trabajo que tiene asignada.
CUARTO.- El 24 de agosto de 2012 se informa que a pesar de la nota entregada a la actora sigue sin vestir el uniforme reglamentario, ignorando las amonestaciones verbales y por escrito por lo que se da cuenta al Consejero Técnico para que se tomen las medidas disciplinarias que correspondan.
QUINTO.- Se acuerda la apertura de expediente disciplinario y tras su tramitación se dicta la resolución sancionadora ya mencionada.
SEXTO.- La uniformidad de los trabajadores del CAPN se fija teniendo en cuenta las condiciones de realización y riesgos de cada actividad y los criterios generales acordados en el Comité Intercentros de Seguridad y Salud. No consta que la actora haya trasladado disconformidad con el uniforme, por razones de dignidad ni salud, ni al Consejero Técnico, Delegado en San Lorenzo de El Escorial, ni al Departamento de Museos, ni al Servicio de Prevención y Salud Laboral, ni a los representantes de los trabajadores.
SÉPTIMO.- La actora, el 13-9-11, presentó una denuncia ante la Inspección de Trabajo por estimar que en la Delegación de El Escorial de Patrimonio Nacional se facilita y permite fumar en el centro de trabajo. La Inspección de Trabajo la remitió a la Unidad de Coordinación de Inspección de Servicios Sanitarios. No consta ninguna actuación posterior. El 21-3-14 volvió a presentar denuncia ante la Inspección de Trabajo por la misma situación.
OCTAVO.- Por escrito de 27-3-12 el personal femenino de la Delegación de Patrimonio Nacional en Aranjuez pone de manifiesto que con el vestuario de verano, la camiseta que se les proporciona no corresponde a las condiciones esenciales para mostrar una buena imagen de cara al público ya que se trate de una camiseta como las que se utilizan como ropa interior con un ribete azul y corona dorada bordada a la izquierda y a la altura del pecho y demasiado ajustada, solicitando se cambie esta prenda por una camisa o blusa banca con diseño adecuado al trabajo que desempeñan.
NOVENO.- La actora nunca ha usado el uniforme reglamentario. Únicamente ha utilizado el abrigo. Indica en su escrito que las blusas son excesivamente transparentes y el tacón alto no es apropiado para su categoría profesional de guía, pero no figura ninguna denuncia, queja u objeción formal sobre dichos particulares.
DÉCIMO.- Se ha agotado la vía administrativa previa.”
TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo: “Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda formulada por DOÑA Luz contra PATRIMONIO NACIONAL, confirmando la sanción impuesta por resolución de 11-4-13.”
CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante formalizándolo posteriormente, habiendo sido impugnado por el ABOGADO DEL ESTADO.
QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 21 de noviembre de 2014 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.
SEXTO: Nombrada Magistrada-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 17 de marzo de 2015 para los actos de votación y fallo. A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .- Con amparo en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , interesa la recurrente la revisión del hecho probado quinto para que su tenor pase a ser el siguiente:
“Que mediante resolución de fecha 31 de octubre de 2012 del subsecretario del Ministerio de la Presidencia, suscrita por delegación la Gerente del Consejo de administración del Patrimonio Nacional, se acuerda la apertura de expediente disciplinario y tras su tramitación se dicta la resolución sancionadora ya mencionada.
” Se apoya al efecto en el documento obrante al folio 67 de autos del que se desprenden los extremos que se quieren incorporar y que se admiten.
Asimismo interesa que se añada el siguiente hecho probado:
“La demandante, a lo largo del expediente disciplinario reiteró que la falta de uso de la ropa de trabajo de verano, se debía a la consideración de que dicha ropa resultaba inapropiada para la dignidad de la misma.” Remitiéndose al efecto a los documentos obrantes a los folios 103 y 200, de los que resulta tal hecho acogiéndose la incorporación al relato fáctico.
SEGUNDO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se denuncia por la recurrente la infracción del artículo 58.1 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el 115.a) de la citada ley procesal, en relación con el 75.a) del Convenio colectivo de Patrimonio Nacional, poniendo de manifiesto que a lo largo de más de tres años no se le ha conminado para vestir el uniforme completo y no es sino hasta el 17 de agosto de 2012 en que la empresa le pone de manifiesto la obligación de usar la ropa de trabajo, por lo que considera que de haber existido una voluntad clara y patente del poder de dirección de la empresa de que la actora vistiera el uniforme completo se le hubiera requerido con mayor prontitud y no a los tres años y, dentro del principio de proporcionalidad y del criterio de la buena fe podría haberle advertido e incluso sancionado con anterioridad de forma más atemperada. Considera también la recurrente que se ha infringido el artículo 14 de la Constitución , los artículos 3 , 4 , 5 y 6 de la Ley Orgánica 3/2007 ; artículo 17.1 del Estatuto de los Trabajadores y de la doctrina jurisprudencial que cita, por cuanto la apreciación de que la ropa femenina de vestir de las guías del Patrimonio, no solo ha sido apreciada por su parte sino por un nutrido número de guías que han estimado que no reúne las condiciones de dignidad laboral como mujeres, no teniendo que soportar unas faldas cortas, blusas que transparentan la ropa interior y calzado con tacón alto cuando su trabajo requiere plena bipedestación, cuando los trabajadores masculinos disponen de calzado plano, sus camisas no son transparentes y usan pantalones, por lo que interesaba la nulidad por la falta de trato igualitaria entre hombres y mujeres, señalando como prueba indiciaria las quejas de las doce trabajadoras que manifestaban sus quejas respecto del uniforme, sin que la empresa haya hecho el menor intento probatorio respecto de la igualdad de trato entre la uniformidad entre trabajadoras y trabajadores. La doctrina jurisprudencial que la recurrente considera vulnerada es la contenida en la sentencia del Tribunal supremo, que dice así: SEXTO.- La sentencia recurrida parte de una afirmación cierta y ajustada a derecho, como es la de que el artículo 38 CE , reconoce, aunque no como derecho fundamental, la libertad de empresa, y el artículo 20 del Estatuto de los Trabajadores confiere al empresario el poder de dirección y control de la actividad laboral, resultado por tanto obligado para el trabajador ( artículo 5 c) ET ) el cumplimiento de las órdenes e instrucciones que en el ejercicio regular de esas facultades formule el empleador
Pero, por otra parte, como es conocido a través de una nutrida doctrina constitucional, la celebración de un contrato de trabajo no implica la privación para una de las partes, el trabajador, de los derechos que la Constitución le reconoce como ciudadanos. Del mismo modo, la libertad de empresa no legitima que los trabajadores hayan de soportar limitaciones injustificadas de sus derechos fundamentales y libertades públicas (por todas, STC 80/2001, de 26 de marzo , FJ 3, con cita de la STC 88/1985, de 19 de julio , FJ 2. De esta forma, la modulación que el contrato de trabajo puede producir en el ejercicio de los derechos fundamentales solo se producirá en la medida estrictamente imprescindible para el correcto y ordenado desenvolvimiento de la actividad productiva…para el logro de los legítimos intereses empresariales, y proporcional y adecuada a la consecución de tal fin ( SSTC 6/1982, de 21 de enero, FJ 8 ; 106/1996, de 12 de junio , FJ 5 ; 204/1997, de 25 de noviembre , FJ 2 ; 1/1998, de 12 de enero , FJ 3 ; 90/1999, de 26 de mayo , FJ 3 ; 98/2000, de 10 de abril, FJ 7 ; y 80/2001, de 26 de marzo , entre otras). Dentro de los derechos fundamentales del trabajador que no deben verse indebidamente modulados por el hecho de que exista un contrato de trabajo, evidentemente se encuentra el de igualdad en la forma de no discriminación por razón de sexo.
Existe también una muy numerosa doctrina del TC a propósito de las medidas empresariales que puedan resultar restrictivas de derechos fundamentales, cuya constitucionalidad ha de venir determinada por la estricta observancia del principio de proporcionalidad. Como se afirma en las SSTC 66/1995, de 8 de mayo , FJ 5 ; 55/1996, de 28 de marzo , FFJJ 6, 7, 8 y 9; 207/1996, de 16 de diciembre , FJ 4.e ) y 37/1998, de 17 de febrero , FJ 8), “para comprobar si una medida restrictiva de un derecho fundamental supera el juicio de proporcionalidad, es necesario constatar si cumple los tres requisitos o condiciones siguientes: si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad); si, además, es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia (juicio de necesidad); y, finalmente, si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto)”.
SEPTIMO.- Desde la perspectiva jurídica que proporciona la anterior doctrina, en el caso presente nos encontramos con una iniciativa empresarial que en principio se encuentra dentro de las facultades de su poder de dirección, como es la orden de uniformidad de los empleados de los distintos centros hospitalarios.
El problema se plantea cuando esa orden de uniformidad, como ocurre en este caso, contiene una dimensión diferente en el caso de que se trate de mujeres o de hombres dentro de aquellos centros, pues como se ha dicho antes reiteradamente, es distinta la indumentaria que han de llevar los ATS/DUE y Auxiliares de clínica, hombres y mujeres, que prestan servicios en planta y consultas externas, es decir, quienes tienen una mayor visibilidad para el usuario de los servicios sanitarios. De esta forma, se impone a aquellas mujeres trabajadoras, sin posibilidad de opción por el pijama sanitario de los hombres de su misma categoría y actividad, la necesidad de que vistan falda, medias, delantal con peto y cofia. Ante ese panorama de distinción por razón del sexo, ante esos indicios de situación discriminatoria, es preciso entonces determinar si esa limitación que incide únicamente sobre las mujeres afectadas por este conflicto tiene una justificación objetiva y razonable, como pretende la empresa, o, lo que es lo mismo, si esa medida resulta equilibrada, ponderada y necesaria para materializar la facultad empresarial de uniformidad de sus empleados. Esa es la perspectiva general que ofrece la cuestión, desde la redacción del número 2 del artículo 6 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo , para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, con arreglo al que “se considera discriminación indirecta por razón de sexo la situación en que una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros pone a personas de un sexo en desventaja particular con respecto a personas del otro, salvo que dicha disposición, criterio o práctica puedan justificarse objetivamente en atención a una finalidad legítima y que los medios para alcanzar dicha finalidad sean necesarios y adecuados”.
[Continúa…]
