Sumario: 1. Contexto social normativo 2. La remuneración en tiempos de covid-19, 2.1 Licencia con goce de haber, 2.2 Descanso vacacional pendiente o adelantado, 2.3 La reducción de la remuneración, 3. Aplicación de la suspensión perfecta de labores, 4. Medidas adicionales en favor de los trabajadores 5. Conclusiones.
1. Contexto social y normativo
El contexto sanitario por la propagación del coronavirus ha ocasionado en nuestro país una alteración de las relaciones laborales de la actividad privada, imposibilitando prestar sus servicios a millones de trabajadores de manera habitual y generando inconvenientes en torno a su remuneración.
La remuneración está reconocida por la Constitución en su art. 24: “El trabajador tiene derecho a una remuneración equitativa y suficiente”. De igual manera, está recogida conceptualmente en el art. 6 del Decreto Supremo 03-97-TR: “Constituye el íntegro de lo que el trabajador recibe por sus servicios, en dinero o en especie (…) siempre que sean de su libre disposición”.
En ese sentido, el Estado a través de sus distintas normativas busca preservar la fuente del trabajo para evitar una mayor catástrofe económica y social. Así, el Decreto Supremo 44-2020 en su art. 1 explica: “El estado de emergencia Nacional por el plazo de quince días calendario (que sería prorrogado), y se dispuso el aislamiento social obligatorio”.
De igual forma, mediante el Decreto de Urgencia 26-2020 se estableció: “diversas medidas excepcionales y temporales para el mantenimiento del vínculo laboral” siendo las más relevantes la licencia con goce de haber y la aplicación del trabajo remoto, complementando lo dispuesto en el Decreto Supremo 44-2020.
En complemento con el Decreto de Urgencia 26-2020, se encuentra el Decreto Supremo 06-2020 el cual explica en su art. 18.1 las obligaciones del empleador durante el desarrollo del trabajo remoto: “No afectar la naturaleza del vínculo laboral, la remuneración, y demás condiciones económicas”.
Finalmente, a pesar de que en un primer momento la ministra de Trabajo Sylvia Cáceres mantuvo la postura de salvaguardar la remuneración, con la posterior intervención de la Confiep en el Consejo Nacional de Trabajo, el Gobierno optó por la aplicación de la suspensión perfecta de labores a través del Decreto de Urgencia 38-2020 y en el Decreto Supremo 11-2020.
2. La remuneración en tiempos de covid-19
El trabajador mantiene su derecho a la remuneración a pesar del contexto en que nos encontramos; sin embargo, puede alterarse ese beneficio si se demuestran motivos justificables.
Se busca que la remuneración no sea afectada. Las disposiciones articuladas del Poder Ejecutivo, Ministerio de Trabajo y Sunafil buscan mantener el vínculo laboral durante la emergencia sanitaria con dos finalidades:
- Social, para permitir que los trabajadores mantengan su calidad de vida
- Económica, que evite a toda costa la pérdida masiva de empleos y el quebrantamiento de “la cadena de pagos” con proveedores, sistema financiero y recaudación de impuestos.
Para lograr el cumplimiento del pago de la remuneración, existen diversas alternativas que puede utilizar el empleador en consenso con el trabajador.
2.1 Licencia con goce de haber
Está referida al pago de la remuneración sin que el trabajador cumpla con sus labores, debiendo estar acreditada una causa objetiva, como la suspensión imperfecta de labores. Dentro del marco normativo expedido, el Decreto de Urgencia 26-2020 y 29-2020 hacen hincapié en aclarar las actividades permitidas en brindar servicios presenciales, trabajo remoto o licencia con goce de haber.
Los establecimientos de productos de primera necesidad, droguerías y de personal al cuidado de niños y ancianos por la naturaleza de su ejercicio es necesario que sus labores se desarrollen presencialmente, permitiendo así que ante el trabajo efectuado no exista controversia en cuanto al pago de remuneración.
El resto de trabajadores no contemplados en este tipo de actividades esenciales pueden o no desarrollar sus labores por intermedio del trabajo remoto así como aquellos trabajadores infectados con covid-19 o que padezcan de alguna enfermedad, deberán otorgarles licencia con goce de haber.
A pesar de que existe un grupo minúsculo de empresas que pueden cumplir con esta licencia, para un grupo mayoritario de empleadores resulta una opción complicada por la extensión del periodo de aislamiento social hasta el domingo 10 de mayo, pues en definitiva, esta alternativa fue pensada para un periodo menor de un mes cuando en la praxis tendría va a utilizarse para un dos meses.
Por ello, es que surge también la posibilidad del prorrateo en el pago de remuneración, alternativa mediante la cual el empleador previo acuerdo con el trabajador pueden disponer que la remuneración durante el periodo de aislamiento social sea disminuida con la condición de que terminada este coyuntura y se vuelva a las laborales ordinarias se pueda pagar periódicamente la parte de la remuneración que se dejó de percibir.
2.2 Descanso vacacional pendiente o adelantado
Se debe considerar lo dispuesto en el Decreto Legislativo 713 en su art. 10 que acota: “El trabajador tiene derecho a treinta días calendario de descanso vacacional por cada año completo de servicios”.
Es menester que el empleador y trabajador negocien las vacaciones adelantadas al igual que en los descansos devengados. Este arreglo debe considerar varias cuestiones: el trabajador debe analizar si este descanso vacacional que no cumplirá con su finalidad resulta más favorable en comparación a la probable merma de su remuneración y/o pérdida del vínculo laboral, mientras que el trabajador deberá analizar si es una estrategia efectiva que le permita afrontar de mejor sus obligaciones laborales.
2.3 La reducción de la remuneración
También será válido plantear la posibilidad de la disminución de la remuneración, acorde a lo dispuesto en el Decreto Supremo 03-97-TR y la jurisprudencia de la Corte Suprema como la Casación 3711-2016, Lima.
Siguiendo la misma línea, aplicar esta medida también debe ser consensuada entre ambas partes y será sostenible siempre y cuando pueda probarse fehacientemente a través de cualquier mecanismo contable que el empleador no cuenta con los ingresos en el corto y mediano plazo para poder solventar las remuneraciones en su totalidad. Esta reducción no puede ser menor a la remuneración mínima vital (RMV) ascendiente a S/ 930.
3. Aplicación de la suspensión perfecta de labores
Esta figura consiste en la suspensión de la remuneración y de la prestación personal del trabajo sin extinguir el vínculo laboral, recogida en el Decreto Supremo 03-97-TR en su art. 15: “el caso fortuito y la fuerza mayor facultan al empleador, sin necesidad de autorización previa, a la suspensión temporal perfecta de las labores hasta por un máximo de noventa días, con comunicación inmediata a la Autoridad Administrativa de Trabajo”.
Esta situación quedó resuelta con la aprobación del Decreto de Urgencia 38-2020 con fecha 15 de abril del presente año, el cual contiene medidas sobre la aplicación excepcional de la suspensión perfecta de labores.
Para ello, se deberá de seguir el siguiente procedimiento:
- Los empleadores tendrán que presentar por vía remota una comunicación al Ministerio de Trabajo con carácter de declaración jurada.
- Dicha comunicación está sujeta a verificación posterior a cargo de Sunafil, en un plazo no mayor a treinta (30) días hábiles de presentada la comunicación.
- El Ministerio de Trabajo expide resolución dentro de los siete (7) días hábiles siguientes de efectuada la verificación. De no expedirse dicha resolución, se aplica el silencio administrativo positivo.
Entre las medidas alternativas antes de aplicar dicha suspensión se encuentran: otorgar vacaciones pendientes y adelantadas, reducción de jornada con reducción de remuneración y reducción de remuneración. Se tomará en cuenta: la naturaleza de las actividades y el nivel de afectación económica.
De comprobarse la falta de correspondencia entre la declaración jurada del empleador y la verificación realizada por Sunafil, o la afectación a la libertad sindical, el Ministerio de Trabajo deja sin efecto la suspensión de labores, debiendo el empleador abonar las remuneraciones por el tiempo de suspensión transcurrido y la reanudación de las labores.
Estas medidas rigen hasta treinta (30) días calendario luego de terminada la vigencia de la emergencia sanitaria.
Parecería proporcional y razonable que tras el covid-19 las empresas puedan optar por la suspensión perfecta, pues las empresas trasnacionales y las grandes empresas podrían sobrevivir a los efectos negativos de la economía por un tiempo pero pequeñas y medianas empresas estarían condenadas a su cierre.
Dada la situación económica en que nos encontramos, la producción nacional de bienes y prestación de servicios ha disminuido a niveles mínimos; sin embargo, empleadores deben considerar que en caso de no realizar el pago de las remuneraciones teniendo la capacidad económica o sin agotar los mecanismos legales permitidos, dará pie a que el trabajador pueda interponer reclamo en vía administrativa con Sunafil o interponer demanda en vía judicial terminado el aislamiento social obligatorio.
Ignorar el pago de la remuneración puede representar un alivio temporal para las empresas pero generaría como consecuencia que en un futuro mediato el Ministerio de Trabajo y la Sunafil analice cada caso concreto y deniegue la aplicación suspensión perfecta de labores.
4. Medidas adicionales en favor de los trabajadores
Debido a que la remuneración puede sufrir disminución y suspensión si es que se aplica la suspensión perfecta, los trabajadores cuentan con medidas adicionales para que puedan afrontar la pandemia, estas medidas están contenida en el Decreto de Urgencia 38-2020:
- Se dispone la continuidad de las prestaciones de prevención, promoción y atención de la salud a cargo de EsSalud, para todos los trabajadores comprendidos en una suspensión perfecta de labores, por el tiempo de duración de dicha suspensión.
- Se autoriza también a los trabajadores comprendidos a disponer libremente de los fondos del monto intangible por depósitos de compensación por tiempo de servicios (CTS) hasta por una remuneración bruta mensual por cada mes calendario vencido de duración de la suspensión perfecta de labores.
- Se dispone por única vez el retiro extraordinario de hasta S/ 2000 de la cuenta individual de capitalización de los afiliados de AFP, siempre que el trabajador se encuentre comprendido en una medida aprobada de suspensión perfecta de labores prevista.
5. Conclusiones
- El trabajador mantiene su derecho a la remuneración; sin embargo, dada la pandemia mundial que vivimos, puede estar sujeta a variación si se demuestran motivos justificables. Para lograr el cumplimiento del pago de la remuneración, existen diversas alternativas que puede utilizar el empleador como la licencia con goce de haber, el otorgamiento de descanso vacacional o la reducción de la remuneración.
- Los empleadores deben considerar que en caso de no realizar el pago de las remuneraciones teniendo la capacidad económica o sin agotar los mecanismos legales permitidos, dará pie a que el trabajador pueda interponer reclamo en vía administrativa o judicial terminado el aislamiento social obligatorio. El Ministerio de Trabajo analizará cada caso concreto de aplicación de suspensión perfecta de labores y de ser en caso denegará dicho mecanismo si es que se aplicó sin antes optar por algunas de las alternativas planteadas.
- Los trabajadores cuentan con medidas adicionales para que puedan afrontar la pandemia mundial que estamos viviendo, estas medidas están contenidas en el Decreto de Urgencia 38-2020 permitiendo a los trabajadores disponer del dinero de sus cuentas de CTS y AFP.
