Fundamento destacado. Quinto. Respecto al extremo condenatorio por el hecho relacionado con los comprobantes de pago números 336 y 693. Cabe recordar que uno de los principios fundamentales legitimadores del Derecho Penal es el principio de intervención mínima, admitido unánimemente por la doctrina penal, según el cual: «El Derecho Penal ha de reducir su intervención a aquello que sea estrictamente necesario en términos de utilidad social general», de manera que carece de sentido la intervención del Derecho Penal allí donde exista otro mecanismo de sanción, como las previstas en el Derecho Administrativo o del Detecho Civil, que permita la solución del conflicto de una forma más satisfactoria, tanto para el imputado como para la sociedad; es así como se muestra el carácter subsidiario del Derecho Penal, también denominado de ultima ratio que al orientar la solución del conflicto a una sanción menos gravosa que la pena, delimita el campo de acción de la intervención penal únicamente a aquello que sirva eficazmente a la prevención general positiva de la pena.
En ese sentido, el comportamiento de los recurrentes Rosa Elena Rosero Ochoa y Néstor Natalicio Luna Farfán de haber autorizado el desembolso de sumas de dinero para efectuar compras de bebidas alcohólicas para actividades propias de la provincia, es una conducta reprobada jurídicamente porque no es aceptable que los funcionarios de la comuna edil, que tienen bajo su vigilancia y administración los caudales, y conocen las normativas sobre el debido uso de los recursos públicos, empleen el dinero para efectuar gastos prohibidos, como lo fue la adquisición de bebidas alcohólicas, acción que les hace pasible de sanciones administrativas, pero no penales, porque el hecho en sí mismo no produce una «perturbación social» que dote de relevancia penal a la conducta de manera que justifique una intervención tan drástica del Derecho Penal mediante la pena, dado que el perjuicio económico no resulta tan significativo; por lo que al no transgredir las barreras mínimas que habilitan la actuación del Derecho Penal y mereciendo la conducta practicada una sanción de corte administrativo, en atención al principio de ultima ratio, corresponde absolver a los encausados de la acusación fiscal por este hecho en concreto.
SUMILLA. Principio de jerarquía y suficiencia probatoria
1) El carácter persecutorio del proceso penal, a cargo de la Fiscalía, impide, en este caso, proseguir con la causa. El recurso de nulidad carece de virtualidad ante la posición no incriminatoria del Fiscal Supremo; y si este no encuentra razones para continuar con la persecución penal y mantener viva la pretensión procesal, no corresponde al órgano jurisdiccional proceder de oficio.
2) Cuando las pruebas de cargo obrantes en un determinado proceso penal tienen entidad suficiente para enervar la presunción deinocencia debe establecerse responsabilidad penal contra el encausado sometido a dicho proceso.
CORTE SUPREMА DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
SALA PENAL TRANSITORIA
RECURSO DE NULIDAD N.º 935-2015, CUSCO
Lima, veinte de enero de dos mil dieciséis.
VISTOS: los recursos de nulidad promovidos por el representante del Ministerio Público, y los encausados Rosa Elena Rosero Ochoa y Néstor Natalicio Luna Farfán, contra la sentencia de fecha ocho de enero de dos mil quince, en los extremos que: ABSOLVIÓ de la acusación fiscal a: 1) Néstor Natalicio Luna Farfán, Rosendo Emilio Madariaga Castillo, Wilber Isaías Blanco Atayupanqui, Agapito Taipe Haqquehua y Serapio Plácido Gutiérrez Maldonado, por el delito contra la Administración Pública, en la modalidad de colusión. 2) Néstor Natalicio Luna Farfán, Rosa Elena Rosero Ochoa y María Maruja Mejía de Obando, por el delito contra la Administración Pública, en la modalidad de peculado doloso simple (respecto de los hechos relativos a los comprobantes de pago que se detallan en el cuadro número cuatro), ambos en perjuicio de la Municipalidad Provincial de Quispicanchi; CONDENÓ a: 1) Rosa Elena Rosero Ochoa, como autora del delito contra la Administración Pública-peculado doloso simple (respecto de los hechos relacionados con el apoderamiento de los montos referidos en el cuadro tres que precede, y por los hechos relacionados con los comprobantes de pago números 336 у 693, por los importes de 440,00 y 844,10 soles, referidos a la adquisición de 12 y 23 cajas de cerveza respectivamente). 2) Néstor Natalicio Luna Farfán, por el delito contra la administración pública, en la modalidad de peculado doloso simple (por los hechos relacionados con los comprobantes de pago números 336 y 693, por los importes de 440,00 y 844,10 soles, referido a la adquisición de 12 y 23 cajas de cervezas, respectivamente); todos estos hechos en perjuicio de la Municipalidad Provincial de Quispicanchi; y les impusieron a la referida Rosero Ochoa dos años de pena privativa de libertad efectiva, y a los encausados Blanco Atayupanqui y Luna Farfán dos años de pena privativa de libertad, suspendida en su ejecución por el mismo plazo, e inhabilitación por el mismo plazo; fijaron en cinco mil soles monto que por concepto de reparación civil deberán abonar los sentenciados de forma solidaria a favor de la comuna edil agraviada.
De conformidad, en parte, con lo dictaminado por el señor Fiscal Supremo en lo Penal.
Interviene como ponente la señora jueza suprema Barrios Alvarado.
CONSIDERANDО
Primero. Agravios planteados.
Los sujetos procesales en el presente caso han planteado los siguientes agravios en sus recursos impugnatorios.
1.1. El Fiscal Superior solicita, en su recurso impugnatorio, la nulidad del fallo absolutorio y la realización de un nuevo juicio oral. Como agravio sostiene una incorrecta valoración del caudal probatorio e indebida motivación de la decisión judicial, pues existen elementos de cargo que acreditan la materialidad y responsabilidad en los procesados absueltos por el delito de colusión y peculado doloso, además de los hechos relativos a los comprobantes de pago que se detallan en el cuadro número cuatro. Agrega que se ha realizado una errónea apreciación de los hechos, generando una incongruencia entre lo resuelto en la sentencia cuestionada y la emitida en el proceso N.° 20-2000, máxime si se trata de los mismos hechos tipificados como delito de colusión. Finalmente, en cuanto al delito de peculado doloso simple, respecto de los hechos relativos a los comprobantes de pago que se detallan en el cuadro N.° cuatro, no se valoraron los habilitos otorgados a personas distintas a los procesados; así como la omisión sobre la exigencia oportuna de la rendición de cuentas documentadas por los montos en ellas consignados, lo que permitió que terceras personas se apropien de dichas sumas de dinero.
1.2. La defensa del encausado Néstor Natalicio Luna Farfán solicita la nulidad del fallo condenatorio y la absolución de los cargos formulados en su contra. Como agravio sostiene que el Tribunal Superior para justificar su decisión consideró la pericia contable elaborada por los especialistas Jorge Mora Palma y Cecilia Obando Paredes como elemento de cargo; sin embargo, no se ha considerado que mediante resolución de fecha 21 de marzo 2014, se declaró nulo e insubsistente todo lo actuado hasta el auto de ingreso a juicio oral de folios 2331, decisión que afectó a la referida pericia; por lo que dicha instrumental no puede ser considerada como sustento probatorio y, por el contrario, debe ser revocada al haberse incurrido en un vicio de nulidad.
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1.3. La defensa de la encausada Rosa Elena Rosero Ochoa solicita también la nulidad del fallo condenatorio y la absolución de los cargos formulados en su contra. Como agravio coincide en señalar que se consideró como elemento de cargo una pericia contable que ha sido declarada nula. Asimismo, refiere que no existe sustento probatorio que la encausada haya dispuesto en beneficio propio sobre los caudales detallados en el cuadro número tres. Agrega que respecto a los desembolsos por la compra de cajas de cervezas, cuestiona que solo se haya invocado dos normas directorales del Ministerio de economía y Finanzas y de la Contraloría General de la República, sin precisar alguna normativa relacionada con el sistema de tesorería; aunado a que no se precisó el origen presupuestal del dinero utilizado en la compra cuestionada, y que, por el contrario, su conducta estaría subsumida dentro del delito de malversación de fondos, y no de peculado.
Segundo. Marco incriminatorio.
Respecto al delito de colusión, conforme con los términos de la acusación fiscal escrita se tiene que los procesados Néstor Natalicio Luna Farfán [director de la Municipalidad Provincial de Quispicanchi y presidente del Comité Especial de Contrataciones para la Obra de Abastecimiento de Agua Potable para UrcoS, nombrado mediante Resolución de Alcaldía N.° 057-A-MPQU-99, con fecha 03 de_mayo de 1999]; Rosendo Emilio Madariaga Castillo [director de Obras de la Municipalidad Provincial de Quispicanchi, miembro del Comité Especial de Contrataciones para la Obra de Abastecimiento de Agua Potable para Urcos, nombrado mediante Resolución de Alcaldía N.° 057-A-MPQU-99, con fecha 03 de mayo de 1999], Wilber Isaías Blanco Atayupanqui [Director de la Unidad de Abastecimiento de la Municipalidad Provincial de Quispicanchi, miembro del Comité Especial de Contrataciones para la Obra de Abastecimiento de Agua Potable para Urcos, nombrado mediante Resolución de Alcaldía N.° 057-A-MPQU-99, con fecha 03 de mayo de 1999], Agapito Taipe Haqquehua [regidor de la Municipalidad Provincial de Quispicanchi] y Serapio Plácido Gutiérrez Maldonado [regidor de la Municipalidad Provincial de Quispicanchi]; en su condición de funcionarios de la Municipalidad Provincial de Quispicanchi, durante el periodo edil de Nelly Valeria Navarrete de Menacho (1999 a 2001), se les imputa haberse coludido con Julián Edgar Zecenarro Matheus, a efectos de suscribir contratos sin antes haber cumplido con la licitación, autorización y publicación del pliego de condiciones y otros regulados por la ley y normativas pertinentes. En efecto, dichos procesados intervinieron en diversas etapas de la contratación pública de obra «Abastecimiento de Agua Potable para Urcos», en la que concertaron con el referido procesado Zecenarro Matheus, Director Ejecutivo de la Asociación Civil UNUPAQ, con la finalidad de favorecerlo y defraudar al Municipio agraviado. Es así que, con fecha 04 de febrero de 1999, la procesada Navarrete de Menacho, en su condición de alcaldesa, suscribió el Convenio de Cooperación entre la Municipalidad y la citada Asociación Civil, representada por el procesado Zecenarro Matheus, con la finalidad de desarrollar el estudio definitivo del proyecto denominado «Rehabilitación del sistema de agua potable del distrito de Urcos, provincia de Quispicanchi», por un monto total de 19 000,00 soles, sin que exista acuerdo municipal ni contrato que lo justifique; muy por el contrario, se adicionó el pago de 6000,00 soles a favor de dicha persona, con lo que se favoreció deliberadamente a un tercero en dicho pago adicional. Asimismo, se les incrimina haber permitido que dicho contratista se apropie de 90 379,21 soles, al haber fraccionado el presupuesto de la obra de 1’501 052,62 soles, en las sumas de 778 303,28 soles para la adquisición de las tuberías en forma directa sin licitación, y de 722 749,34 soles para obras civiles a entregarse en forma directa al contratista; cuando para la ejecución de dicha obra debió convocarse a licitación pública.
Respecto al delito de peculado doloso simple, se tiene que a los procesados Nelly Valeria Navarrete de Menacho [alcaldesa], Wilber Isaías Blanco Atayupanqui [jefe de la Unidad de Abastecimiento] y Rosa Elena Rosero Ochoa [tesorera]; se les confió la administración de los fondos de la Municipalidad Provincial de Quispicanchi destinados para la ejecución de la obra de abastecimiento de agua potable para Urcos, como parte de sus funciones otorgaron habilitos por diferentes montos, los que no han rendido cuenta o no devolvieron los fondos asignados, los mismos que están especificados en los cuadros uno y tres. También se les acusa a Néstor Natalicio Luna Farfán [director municipai], Rosa Elena Rosero Ochoa [tesorera] y María Maruja Mejía de Obando [contadora], haber permitido que terceras personas, pese a haber recibido diferentes importes con los respectivos habilitos, no rindan cuenta documentada de los gastos efectuados o exigido la devolución del importe recibido; así como haber realizado desembolsos irregulares por la compra de bebidas alcohólicas, tal como está contenido en el comprobante de pago N.° 336, por concepto de doce cajas de cerveza por un importe de 440,40 soles, y en el comprobante de pago N.° 693, por la compra de veintitrés cajas de cerveza por la suma de 844,10 soles, infringiendo las normas generales de Tesorería aprobadas por Resolución Directoral N.° 026-80-EF/77.15 y las normas de Control para el Sector Público, aprobadas por la Resolución de Contraloría N.° 072-98-CG5; respecto al cual en el Peritaje Contable oficial de folios 3892, indicó que estos desembolsos están prohibidos, cualquiera sea la fuente de financiamiento.
[Continúa…]
