Sumario: 1. Introducción, 2. Regulación vigente del impedimento de salida del país, 3. Problemática para el Ministerio Público, 4. ¿Hasta qué momento se puede presentar el requerimiento cautelar personal dentro del proceso penal?, 5. ¿Quién es el juez competente para conocer el mérito del requerimiento cautelar durante la etapa intermedia?, 6. ¿Existe justificación para ir más allá de la norma? Especial atención a la “indagación a la verdad”, 7. Respuesta al caso propuesto.
1. Introducción
Es deber de todos los abogados, desde cual fuera el sitio en el que se sientan dentro de la sala de audiencias, mantenerse en un constante proceso de aprendizaje que les sirva para actualizarse con las nuevas tendencias que surjan en el derecho. Esto, en tanto que estos nuevos conceptos (o la revalorización de los anteriores) servirán como nuevos cánones interpretativos de los textos normativos que utilizan para dar eficacia a los valores que el ordenamiento jurídico consagra como importantes para la vida en sociedad.
En la actualidad, si bien existe una tendencia general a la revalorización de los conceptos anteriores[1], tomando como punto de referencia una teoría iusfilosófica que entienda al derecho como un conocimiento social (que tiene preceptos sociales que por definición pueden ser redefinidos sobre el consenso social que exista respecto de aquellas), se siguen manteniendo —por motivos distintos a los anteriores— algunos conceptos con independencia de si estos forman principios-derechos, derechos-garantía u otra categoría similar.
Dentro de estos, afortunadamente, se encuentra para el derecho penal el principio de legalidad, como límite formal a la función punitiva del Estado y como piedra angular de esta rama del derecho.
El principio de legalidad, como piedra angular, presenta una doble función; para el investigado, la base absoluta e indiscutible de su accionar frente al proceso penal —entendiendo de forma extensiva a las diligencias preliminares— junto al derecho de defensa; y para el Ministerio Público y algunos operadores judiciales, la base de sus problemas para atender bien, sea al reclamo social de una mal entendida eficacia de la norma o para la satisfacción de un interés impropio al ejercicio de la función pública en temas jurisdiccionales.
Dentro de este dilema, por sobre todo y a la luz de la escena jurisdiccional peruana de los últimos 7 u 8 años, se ubica claramente, como estrella, el dictado de medidas cautelares dentro del proceso penal, como una suerte de checks and balances entre la efectividad de la norma frente al obligatorio respeto de las garantías individuales de las personas. Sobre estas últimas, no es inocuo señalar que, de acuerdo con el artículo 1 de la Constitución Política del Perú, son el fin supremo del Estado.
2. Regulación vigente del impedimento de salida del país
Dentro de las medidas cautelares personales de las cuales se puede hacer uso con fines de asegurar al proceso y de forma indirecta al cumplimiento de la pena, encontramos al impedimento de salida del país, cuya regulación se encuentra claramente establecida en los artículos 295 y 296 del Código Procesal Penal.
Como todas las otras instituciones cautelares, a la regulación expresamente contemplada para esta medida se le requiere hacer extensivos los preceptos generales de todas las otras medidas asegurativas, siendo estas los artículos 202 y 203, y la norma VI del Título Preliminar.
De estas normas, se observaba sin mayores dudas los presupuestos materiales, el sujeto legitimado para requerirlo y los otros tópicos que la regulación general de la tutela cautelar exige de manera trasversal a todas ellas.
Sin embargo, se generaron algunas controversias jurisprudenciales por pronunciamientos discordantes relacionados principalmente a la posibilidad de aplicar la figura bajo análisis durante la diligencias preliminares, esto a raíz de la entrada en vigencia de tres normas procesales que se encargaban de tratarla. Este tema, finalmente, fue resuelto por la Corte Suprema en el Acuerdo Plenario 03-2019/CIJ-116, señalando que sin recurrir a interpretaciones extensivas o inconstitucionales, el Código Procesal permitía aplicarla durante los actos preliminares por ser estos parte integrante de la etapa postulatoria del proceso de acuerdo con el artículo 337 inciso 2.
Al respecto de este tema, ni el texto del artículo 295, inciso 1, ni el desarrollo realizado por la Corte Suprema, hacen extensiva la postulación de tal medida cautelar una vez culminada la etapa postulatoria.
Con relación al nivel de maduración que se exige a la hipótesis de imputación, el fundamento 35 del Plenario sobre la materia[2] resolvió que no era constitucional limitar la libertad personal sobre un estándar equiparable a las diligencias preliminares, sino que se requería de uno similar al requerido para la apertura de proceso o inclusive del que se requiere para iniciar el juicio oral.
Si bien correspondería a otra sede por la extensión del asunto, me gustaría llamar la atención del lector a la contradicción palmaria que se genera, no solo en esta medida cautelar, al exigir estándares de sospecha mayores a los que se supone que se tienen para sostener la etapa procesal en la que se requieren al Juzgado.
Lo anterior cobra mayor fuerza frente al principio de oficialidad y legalidad[3] que rige las actividades del Ministerio Público al dar cumplimiento con el artículo 159, inciso 1 de la Constitución; lo que, traducido a palabras indubitables, significa que conocido un hecho en la forma que la ley requiere para realizar un acto fiscal, este inexcusablemente debe ser realizado. De manera que, alcanzado un conocimiento madurado a nivel de juicio oral, no cabría que el fiscal rehuyera a tal o busque realizar actos adicionales bajo un espíritu que no puede distar más que aquel de la protección de los derechos fundamentales.
3. Problemática para el Ministerio Público
La Fiscalía tiene dos armas de máximo calibre para litigar un caso penal. De un lado, tiene a la prisión preventiva y, del otro, tiene a la colaboración eficaz. Ambas instituciones, aunque con muchísimos problemas prácticos y aun muchísima más necesidad de correcciones que las hagan compatibles con el principio-deber de respeto a los derechos fundamentales del investigado, devienen en jugadas de manual para estimar viable alguna causa que se enmarque en un contexto de crimen organizado.
Para sostener una mirada académica sobre el proceso, se debe abandonar la ingenua y cándida idea de que todos los casos en los que son de aplicación estas figuras son solo una construcción falaz del Ministerio Público, que la tesis abolicionista de la prisión preventiva es la única forma de proteger la verdad interina de inocencia, o que un colaborador eficaz siempre va a mentir.
No solo como académicos requerimos una mirada imparcial sobre las instituciones que se estudian, sino que como ciudadanos que se involucran en el desarrollo del proceso, tenemos un deber ético de defender de la mejor manera la posición que nos toque dentro del proceso, tomando como base la verdad material para que la verdad procesal sea lo más cercana al valor de justicia material.
Las medidas cautelares personales, pese a que sean contrarias a nuestros intereses, a veces sí son necesarias y es de justicia el que nos allanemos frente a los requerimientos fiscales, claro está, siempre y cuando estos cumplan con las exigencias de la ley.
Por lo tanto, el asunto problemático es el equilibrio que se debe lograr entre la necesidad del proceso, el merecimiento del investigado de estar sometido a una medida cautelar y el respeto al proceso en sí, lo que necesariamente implica guardar un absoluto y casi religioso respeto al ritual y formas que el proceso engloba[4][5].
De estos preceptos, los que deben ser aun más respetados por todas las partes involucradas en el proceso, son aquellos que sean continentes de posiciones jurídicas subjetivas de ventaja para el investigado o para la víctima ya que esta es la máxima función que tienen las normas procesales[6].
Imaginemos el siguiente caso de análisis:
- Ministerio Público logra una prisión preventiva fundada, en un caso de criminalidad organizada, sin imputar el delito de organización criminal por el plazo de 36 meses.
- Ministerio Público pierde la solicitud de no cómputo de plazo y se ordena la libertad procesal del investigado una vez culminada la investigación preparatoria.
- Ministerio Público presenta el requerimiento acusatorio sin solicitar ninguna pretensión cautelar accesoria.
- El Juez de la Investigación Preparatoria estima procedente el requerimiento y emite auto de enjuiciamiento en contra del investigado.
- Ministerio Público presenta una pretensión cautelar de forma independiente del requerimiento acusatorio y es declarada fundada por el Juez de la Investigación Preparatoria.
En el caso que se comenta, los intereses que están en conflicto no contemplan los de la víctima del delito ya que, como bien lo expresa el Acuerdo Plenario sobre la materia de forma concordante con la posición dominantemente pacífica que existe en doctrina, el impedimento de salida del país es una medida coadyuvante con la pretensión punitiva de condena y no de la pretensión civil accesoria de esta.
Así, sobre las premisas que hemos señalado, se va a tratar de dar respuesta a las incógnitas que se proponen como títulos a continuación para solucionar la disyuntiva que falazmente podemos considerar que existe entre el respeto a los derechos fundamentales y la optimización del proceso penal.
4. ¿Hasta qué momento se puede presentar el requerimiento cautelar personal dentro del proceso penal?
Al respecto de este tópico, se tiene que hacer un doble análisis para establecer el momento en el que la presentación del requerimiento fiscal de impedimento de salida del país deviene en impertinente; de manera que, es necesario revisar el régimen general de pertinencia de las medidas cautelares y el que existe específicamente para esta institución.
Con relación al régimen general, se tiene que por mandato legal expreso la interposición de las medidas coercitivas tienen como extremo inicial de pertinencia la apertura del proceso penal como bien lo señala el artículo 338, inciso 4, del Código Procesal.
Esto marca una diferencia diametral con el proceso civil del cual la Corte Suprema hace un parangón para justificar la aparente flexibilización que se tolera para estimar el mérito de un requerimiento de impedimento de salida del país de forma preprocesal, en el que se permiten medidas cautelares que guardan relación directa por similitud y afectación al bien jurídico que se recorta con el pronunciamiento de mérito sobre la pretensión principal.
La misma norma, si bien contempla una cláusula de excepcionalidad, es ella misma la que señala que esta tiene que estar dentro de los márgenes que la ley estableciera de manera previa; por lo cual, para considerar que un requerimiento cautelar personal es pertinente de forma anterior al ejercicio de la acción penal, o bien existe una habilitación legal expresa o se tiene que aceptar que tal pronunciamiento es arbitrario.
En otras palabras, considerar que la excepcionalidad pueda sostenerse sobre la necesidad de la medida y no sobre la existencia de un permiso concedido al Juez de forma previa por el legislador es contrario a derecho, ya que en aras de hacer valer la interpretación que se realiza al momento de aplicar la norma esta operación no puede traspasar los límites del sentido legal en que rige con toda fuerza el principio de interpretación sistemática y este debe compaginarse con el marco constitucional[7], el cual considera como una garantía institucional el respeto irrestricto de legalidad procesal penal.
Avanzado en el proceso penal, estando aun dentro del régimen general de pertinencia de las medidas cautelares, encontramos otra regla que debe de ser observada una vez iniciada la etapa intermedia.
El saneamiento procesal y probatorio del proceso penal empieza con la presentación del título de condena ante el Juez de la Investigación Preparatoria y culmina con la emisión del auto de enjuiciamiento; dentro de esta existen dos momentos procesales en los cuales los sujetos legitimados a intervenir pueden promover incidencias, del lado del Ministerio Público, con la presentación del Requerimiento Acusatorio y del lado de la defensa mediante la presentación de observaciones formal y/o cuestionamientos materiales al primero.
Las incidencias (pretensiones) que la Fiscalía puede promover para que sean de conocimiento del Juez de saneamiento son aquellas que están detalladas dentro del artículo 349, incisos 1 y 3, del Código Procesal; siendo que, todas estas, deben de postularse de forma concomitante con el requerimiento acusatorio.
Dentro de la configuración legal de la etapa intermedia, no se considera otro momento para la incorporación de una pretensión diferente a la que está contenida en el requerimiento acusatorio original; ya que, las cláusulas que permiten modificar la pretensión unificada del Ministerio Público limitan esta manifestación de su voluntad persecutoria.
Nos indica el artículo 351, inciso 3, que iniciado el debate oral sobre la controversia que se genere en la etapa intermedia, la Fiscalía debe cumplir con modificar, aclarar o integrar la acusación en lo que no sea sustancial en la misma audiencia; siendo que, el 352, inciso 2, permite que previa suspensión de la audiencia preliminar el fiscal realice las mismas acciones sobre los defectos que requieran un nuevo análisis por su parte.
Como señalamos anteriormente, la aplicación interpretativa que se realiza de la ley procesal penal debe de hacer en clave de interpretación sistemática con respeto a los cánones constitucionales imperantes dentro del proceso; por lo que, es necesario considerar que las correcciones que el Ministerio Público puede hacer de forma escrita cuando el Juez considere que los defectos advertidos por las partes legitimadas requieren de un nuevo análisis por su parte, también deben ser solo sobre asuntos no esenciales.
La división que presenta el Acuerdo Plenario 06-2009/CJ-116 entre el control formal y el control sustancial del requerimiento acusatorio podría ser un criterio que sirva para determinar la esencialidad o no del defecto que denuncien las partes durante la audiencia preliminar.
Para el control formal es relevante que el título de condena de cumplimiento a las exigencias del artículo 349 inciso 1 del Código[8]; quedando para el control sustancial la concurrencia de cinco elementos necesarios para la viabilidad de la acusación respecto de los cargos objeto de investigación: elemento fáctico, elemento jurídico, elemento personal, presupuestos procesales vinculados a la vigencia de la acción penal y elementos de convicción suficientes[9].
Sin embargo, tal clasificación no es de recibo para establecer la esencialidad o no del defecto ya que, dentro del control formal, se pueden observar incidencias determinantes para la validez del requerimiento acusatorio; como, por ejemplo, la identificación del sujeto de forma expresa en el literal a) del inciso 1 del artículo 349 cuya lectura constitucional implica verificar la capacidad procesal del investigado[10].
La esencialidad del defecto que sea advertido y que puede ser aclarado, modificado o integrado en la misma audiencia o de forma posterior a la suspensión de esta, guarda relación con el impacto del mismo con la vigencia de acción y no con si este es o no una exigencia legal de admisibilidad o procedencia; motivo por el cual, este puede ser advertido en el control formal o en el control sustancial y no de forma exclusiva en el primero.
Con relación a la pretensión cautelar, esta no puede ser objeto de modificación, aclaración o integración en esta vía porque esta es una pretensión complementaria diferente al título de condena contenido en la acusación, los cuales se presentan de manera concomitante por acción del artículo 349 inciso 4 del Código Procesal Penal; lo cual, la ubica por razones obvias fuera del control formal, haciendo insubsanable la falta de su presentación.
Las medidas coercitivas que se tramiten durante la etapa intermedia deben ser aquellas que se incorporen en el requerimiento acusatorio ya que la cláusula de subsanación durante la audiencia preliminar del artículo 351 inciso 3 del Código Procesal Penal impide cambios sustanciales mediante esta vía.
No existe un camino distinto para modificar, siquiera de manera accesoria, la pretensión unificada del Ministerio Público durante la etapa intermedia.
Durante el Juzgamiento no estaría contemplado expresamente un momento pertinente para la presentación de una pretensión cautelar de parte del Ministerio Público, más allá de la facultad para resolver cuestiones no regladas que le confiere el artículo 364 inciso 5 al Juez; lo cual, se entiende desde la perspectiva de que se ejercitó acción penal y que el requerimiento es postulado de acuerdo a la argumentación señalada anteriormente, cumpliendo así con pronunciarse sobre un pedido fiscal realizado en el momento adecuado.
A su vez, se podría adicionar que las medidas cautelares como pacíficamente ha estimado la Corte Suprema, en la determinación del plazo engloban la celebración de todo el proceso y no solo de la etapa en la cual se postula, motivo por el cual no estaría expresamente contemplado que el Juez Penal o el Juzgado Colegiado debieran pronunciarse sobre el mérito de una pretensión cautelar.
Sobre esto último -la competencia del Juez de Juzgamiento sobre el mérito cautelar- señala la aclaratoria realizada a la Casación N° 328-2012-ICA que a quien le correspondería determinar el mérito de esta pretensión es al Juez de la Investigación Preparatoria para dotar de mayor eficiencia al trámite de la causa con relación a la tutela de los derechos del investigado[11]; lo cual si bien fija una regla de competencia que será analizada en el siguiente título, no establece un momento de pertinencia diferente.
En suma, el régimen general de las medidas cautelares con relación a la pertinencia establece que esta se determina una vez que haya sido ejercida la acción, salvo excepción legal expresa, que si se realizara dentro de la etapa intermedia esta tiene que necesariamente ser solicitada en conjunto con el requerimiento acusatorio y puede ser presentada durante el Juzgamiento.
De forma específica, el impedimento de salida del país fija reglas de pertinencia tanto para el primer momento en que puede ser solicitado por fiscalía así como el último momento que tiene para hacerlo.
El artículo 295 del Código Procesal, señala sin duda alguna que solo es pertinente un pedido de impedimento de salida del país durante la investigación; lo cual, fue aclarado por la Corte Suprema al considerar que la configuración legal de la etapa de postulación incluye también a las diligencias preliminares.
Las medidas coercitivas de acuerdo con la regulación marco del artículo 202 del Código Procesal Penal, se encuentran sujetas a las reglas estrictas del principio de legalidad procesal penal; precepto que desarrolla el criterio interpretativo de la norma VI del Título Preliminar.
De esta manera, es jurídicamente imposible variar las condiciones de aplicabilidad que el legislador haya contemplado con presupuestos materiales para su aplicación.
Los presupuestos materiales de una medida coercitiva son el resultado de la operación probatoria exigida por ley, la legalidad de los elementos de convicción que la sustenten y las exigencias postulatorias.
Respecto de esto último, señala la norma VI del Título Preliminar que el requerimiento coercitivo tiene como exigencias de postulación que sea interpuesto por la parte legitimada y que de estimar el mérito de tal se deberá hacer en el modo que se señala la ley.
El elemento accidental “modo” del acto procesal incluye el respeto a la cláusula que establezca condiciones a su realización.
En el caso de las medidas coercitivas que presenten un elemento accidental modal para su dictado, podrá ser el momento procesal o la defraudación de una exigencia previa; respecto del primero, sería entonces la verificación de la apertura de proceso para el dictado de la prisión preventiva, y del segundo sería el incumplimiento de las reglas de comparecencia.
Señala expresamente el Acuerdo Plenario sobre la materia que el dictado de cualquier medida coercitiva —incluyendo por lo tanto al impedimento de salida— tiene que realizarse “siempre que la ley lo prevea y en el modo, oportunidad y forma que lo establezca”[12].
El impedimento de salida del país es una medida coercitiva sujeta al principio de legalidad procesal penal consagrado por la norma VI del Título Preliminar por lo cual es cumplimiento de los elementos accidentales modales son de observancia obligatoria para estimar el mérito de la pretensión cautelar del Ministerio Público.
En la regulación procesal actual y en el presente caso, es innegable que la aplicación de este mandato procesal debe de hacerse de manera restrictiva puesta que se constituye no solo en una medida de aseguramiento sino en una medida cautelar autónoma.[13]
En el mismo sentido, señala el acuerdo plenario de la materia que cuando se dirige contra uno de los imputados tendrá la naturaleza de medida cautelar que restringe la libertad de tránsito[14].
La Casación 328-2012, Ica, tal y como señala la norma VIII, inciso 3, del Título Preliminar del Código Procesal Penal, hace que sea absolutamente imposible extender los preceptos procesales de una norma que no favorezca al investigado. Tal criterio, debe complementarse con lo señalado por la norma VI del Título Preliminar que establece como criterio rector de interpretación el irrestricto respeto al principio de legalidad procesal penal de todos los actos procesales.
La única flexibilización que tiene el carácter modal de interposición del impedimento de salida del país ha sido la aclaración hecha por la Corte Suprema sobre su procedencia durante las diligencias preliminares.
No existe pronunciamiento alguno que posibilite la inobservancia de las exigencias postulatorias del impedimento de salida del país más allá de la investigación preparatoria sino es que fuera para su prolongación.
5. ¿Quién es el juez competente para conocer el mérito del requerimiento cautelar durante la etapa intermedia?
La competencia funcional de los juzgados penales viene establecida en clave de dos supuestos; la habilitación legal para el ejercicio de la función jurisdiccional sobre la materia de acuerdo con la lectura constitucional del artículo 17 del Código Procesal, y la pertinencia de la pretensión sobre la cual se pronuncia el órgano.
Al respecto del primer punto, señala el artículo 29 inciso 2 que la competencia cautelar del Juez de la Investigación es para medidas de tal naturaleza que sean impuestas durante la Investigación, no lo señala expresamente para la etapa intermedia; la competencia cautelar del Juez de la Investigación Preparatoria durante la etapa intermedia viene establecida sobre la potestad de conducción que el inciso 4 del mismo artículo le confiere y bajo las reglas de pertinencia desarrolladas anteriormente para el artículo 349 inciso 3 del Código.
Si bien la aclaratoria que se hace a la Casación 328-2012, Ica señala que la lectura constitucional que debe hacerse sobre el juez que determina el mérito cautelar durante el juicio oral debe ser el Juez de la Investigación y no el del Juzgamiento por la configuración legal de sus actuaciones la cual no permite un correcto ejercicio del derecho de defensa, esta postura no representa la resolución del caso que es objeto de exposición.
Lo anterior porque la tramitación de las incidencias durante el Juzgamiento y durante la etapa intermedia son diferentes; primero, por la naturaleza mixta del saneamiento, que en su dimensión escrita permite una correcta preparación de la posición de la defensa, y segundo, por la posibilidad que el Código otorga para la apelación de las resoluciones expedidas durante esta etapa lo cual no es aplicable al plenario por ser estas únicamente pasibles de ser repuestas y no apeladas.
Así, el motivo de que sea el Juez de la Investigación quien formalmente sería competente para conocer el mérito cautelar de la pretensión fiscal no es aquel señalado por la Corte Suprema frente a la postulación de tal durante el Juzgamiento, sino el simple imperio del artículo 29 del Código Procesal.
Por lo tanto, existiendo habilitación legal para el ejercicio de la función jurisdiccional, correspondería determinar si esta se condice con la pertinencia del pedido en si mismo.
Este presupuesto de la competencia debe de ser tomado en cuesta para determinarla puesto que, existe pedidos que si bien van a ser conocidos por el mismo ser humano, este cambia de sombrero y pierde la posibilidad de estimar el mérito sobre la pretensión.
Así, por ejemplo, si bien una vez determinada la competencia funcional de un juzgado específico cuando se ha presentado la Disposición de Formalización de la Investigación Preparatoria, este ya no sería competente para resolver la constitución en actor civil una vez clausurada tal etapa, siendo que el inciso 1 del artículo 29 le confiere expresamente tal función. Frente a tal supuesto, la competencia del juzgado estaría únicamente delimitada a la admisibilidad de lo que le plantearan.
De otro lado, también se demuestra lo señalado frente a un pedido de tutela de derechos que se realizara dentro de la etapa intermedia cuando no estemos frente a un proceso con acusación directa.
En la línea de lo expuesto, entonces, la competencia cautelar del despacho ante el que se presentara un requerimiento cautelar durante la etapa intermedia no deviene del texto del artículo 29 inciso 4 del Código, sino que emana de la pertinencia de la pertinencia con la que se postule tal pretensión.
El artículo 352 inciso 1 lo que indica en clave de respeto a las garantías fundamentales de las partes es que la resolución que resuelva las cuestiones planteadas durante la audiencia preliminar sea sobre aquellas que hayan sido planteadas de forma correcta por cada uno de los interesados.
Un planteamiento diferente, podría llevar al absurdo de permitirle al Juez de la etapa intermedia que admita, por ejemplo, la presentación de elementos de convicción conocidos posteriormente al cierre de la investigación cuando el momento de hacerlo es una vez agotada la instancia de conformidad con la acusación y le corresponde al Juez Penal; o, también, al caso de que estime una constitución en actor civil durante el control sustancial del requerimiento.
6. ¿Existe justificación para ir más allá de la norma? Especial atención a la “indagación a la verdad”
Hemos analizado ya el elemento “modal” del impedimento de salida del país y las razones sistemáticas de porqué debe ser concedido únicamente durante la investigación, sea preliminar o preparatoria; sin embargo, existe otro elemento normativo que podría hacer pensar que sería adecuado el declarar fundado un requerimiento de este tipo una vez agotada la etapa.
El elemento “indagación de la verdad” debe ser interpretado restrictivamente de acuerdo con lo que el Título Preliminar y el régimen general de las medidas limitativas de derechos exige para la adecuación constitucional de tales requerimientos.
La idea de que la aplicación normativa dentro del proceso penal no puede ir más allá de los límites contemplados previamente en la norma adjetiva no es algo novedoso, el Código Penal de 1924 de forma concordante con los artículos 1 y 2 del Código de Procedimientos Penales ya hacía exigible el respeto de esta garantía[15] mucho antes de la entrada en vigencia del modelo acusatorio garantista con rasgos adversariales del Código Procesal de 2004 o de la constitucionalización del Código de Procedimientos.
Es absolutamente uniforme la doctrina al señalar que las disposiciones que coarten la libertad son de expresa interpretación restrictiva[16] [17]. Inclusive la doctrina extranjera más influyente en nuestra Corte Suprema considera que el ámbito interpretativo al que queda sometido el Juez de la Investigación Preparatoria, o la Sala de Apelaciones, en ningún caso puede sustituir la voluntad del legislador por la suya propia, violentado el espíritu y texto de la norma[18].
El maestro Gimeno Sendra complementa lo señalado indicando que, si bien la función interpretativa de los jueces sirve para dotar de contenido a la norma en sede extrapenal, dentro de la materia es inadmisible porque en el derecho penal ha de regir, en su más estricto sentido, el principio constitucional de legalidad[19].
Lo cual, no debe llevar a la conclusión poco alegre de que el texto normativo es pétreo frente a la realidad social más no podrá jamás exceder el texto expreso contemplado en la regla que se pretendiera aplicar al caso concreto. La interpretación que se realice a la ley procesal penal siempre debe de estar enmarcada dentro de los principios constitucionales que la gobiernan[20]; la cual, por acción del artículo 103° de la Constitución y la norma VII inciso 3 del Título Preliminar del Código Procesal Penal, debe de hacerse necesariamente de forma restrictiva.
La posición dominante en la justicia penal nacional apunta que la interpretación de las normas procesales debe seguir los cánones interpretativos de las normas sustantivas[21]; siendo que la necesidad de realizar tal función responde a que es la vía mediante la cual se dota de contenido al texto normativo[22].
El método interpretativo restrictivo[23] que se sigue de la norma procesal penal debe de realizarse en cuatro fases[24]:
Inclusive el deber de impartir justicia frente a una interpretación gramáticas o histórica[25] debe de optarse por una interpretación sistemática o teleológica, la cual no puede ser contraria a los mandatos constitucionales que vinculan a la jurisdicción penal; la cual consagra la imposibilidad de hacer interpretaciones extensivas que lesionen los derechos del afectado. Como corolario del principio de presunción de inocencia, la aplicación de las normas de coerción personal debe de hacerse siguiendo una interpretación restrictiva[26].
De manera específica, el apartado 3 de la norma VII del Título Preliminar del Código es muy claro, en el sentido que debe interpretar restrictivamente las leyes procesales que coacten la libertad personal, quedan proscrita cualquier interpretación extensiva o el uso de analogía en contra de los intereses del afectado[27].
Inclusive frente a “casos difíciles” ha de conferirse a la interpretación un margen de discrecionalidad jurídica que en todo caso ha de respetar el principio de seguridad jurídica y tener en cuenta, desde su finalidad aplicativa, el principio de igualdad ante la ley[28]. Si se sostuviera una tesis diferente, sea por autointegración, por recurrir a otras ramas del ordenamiento jurídico o a los principios generales del derecho[29], el resulta de tal proceso interpretativo necesariamente (principio-deber constitucional) deberá ser restrictivo haciendo valer al principio de legalidad (principio-derecho constitucional).
No existe laguna de conocimiento o de reconocimiento respecto de la regulación del Impedimento de Salida del País al estar debidamente establecida en el artículo 295 del Código Procesal Penal; por lo cual, como ya se ha sido abundantemente al expresar, si se necesitara de interpretación en su aplicación, esta tiene que ser restrictiva y no puede extenderse sobre la discrecionalidad que la norma no autoriza frente a “casos difíciles”.
De esta manera, el argumento “indagación de la verdad” no puede significar otra cosa que lo ya señalado en el mismo artículo que la investigación.
Otra línea argumentativa, viene por el extremo sobre la decisión de evidencia parte integrante del método interpretativo restrictivo con el que debe mirarse no solo la aplicación de una medida cautelar sino de todo el proceso penal.
La presentación de un requerimiento acusatorio expresa que para el Ministerio Público, el sujeto objeto de proceso es penalmente responsable de los hechos por los cuales se le ha investigado, y para el Juez que dicta que el Auto de Enjuiciamiento, es el mismo estándar de convencimiento sobre la hipótesis de imputación que ha sido objeto de la etapa intermedia con la feliz salvedad de que la opción legislativa ha llevado a que sea otro despacho el que declare la responsabilidad del sujeto y no el que ha saneado el título de condena en su contra.
Esto decanta de que la actividad probatoria en el Juicio Oral excepcionalísimamente contempla la posibilidad de incorporar información diferente tendente a demostrar la responsabilidad del sujeto que es sometido a proceso; lo que permite afirmar sin mayores discusiones de que a dicha etapa no se va a indagar sino a demostrar las conclusiones que se expresan en la acusación.
Siendo esto así, si la finalidad constitucionalmente aceptable del impedimento de salida del país es el aseguramiento de la actividad investigativa que realiza el Ministerio Público, al ya no ser esta posible, entonces la medida ni siquiera merece pasar por el análisis de necesidad.
7. Respuesta al caso propuesto
La libertad procesal expresa el fracaso de la estrategia del Ministerio Público para sostener la voluntad persecutoria que comunicó mediante el ejercicio de la acción penal en contra del investigado que se ve beneficiado por este mandato judicial.
Como se señaló anteriormente, el plazo que se solicita en el requerimiento de prisión preventiva, debe contemplar toda la actividad procesal necesaria para que se ejecute el título de condena que fiscalía prepara durante la investigación; el requerimiento de prisión preventiva, si bien por acción del principio de obligatoriedad no puede dejar de ser presentado al verificarse en la investigación sus presupuestos, es potestad única y excluyente del Ministerio Público, siendo entonces una manifestación de voluntad dentro de un proceso dialéctico y comunicativo.
Los procesos dialécticos, un proceso penal acusatorio garantista con corte adversarial, importa para las partes el deber de mantener credibilidad ante el Juez que estima o no las pretensiones que se le presenten; recordemos que en este modelo procesal, la inmediación que obtiene el juez con el elemento probatorio es mediante la exposición de las partes y no mediante el recabo directo como lo era anteriormente con el proceso sumario del Código de Procedimientos Penales, motivo por el cual que este puede fiarse de las partes para determinar cuál es la verdad material, es determinante para el éxito de los intereses en conflicto.
El haber incumplido la promesa de materializar una condena en el plazo de prisión preventiva concedido, si bien daña la credibilidad del Ministerio Público, esto no necesariamente comunica la desaparición de los elementos que sustentaron en su momento las hipótesis de sospecha y de peligro procesal. Cabe señalar, con objetividad, que la libertad procesal inclusive habilita al juez que la dicta a imponer comparecencia con restricciones; lo cual confirma que la libertad procesal no desaparece la posibilidad de fuga o de obstrucción probatoria.
Entonces, existiendo formalmente suficientes elementos de convicción sobre la hipótesis de peligro procesal pero la imposibilidad constitucional de mantener a la persona en prisión preventiva, el Ministerio Público mantiene la necesidad de asegurar la investigación, pero como ya se señaló en los títulos anteriores, manteniendo sus actos dentro de los preceptos legales bajo sanción de ser ineficaces.
Es indiscutible a raíz de la Casación 328-2012, Ica y de su aclaratoria que siempre existirá un juez competente para resolver el mérito de la pretensión cautelar de fiscalía, pero este debe seguir igualmente vinculado a las reglas de pertinencia del requerimiento en cada etapa del proceso en que se realice.
La consecuencia de haber incumplido la promesa de materializar la condena no solo hace que se pierda fiabilidad en el caso que se construye en contra del investigado sino que obliga a que culminada la investigación, el único pedido legalmente posible sea el de la comparecencia tramitado ante el Juez de la Investigación Preparatoria siempre y cuando este sea postulado conjuntamente con el requerimiento acusatorio, o que este sea de su conocimiento una vez que se haya emitido el auto de enjuiciamiento y el pedido sea realizado durante el Juicio Oral.
[1] Mírese el profundo desarrollo que viene desde el derecho europeo con relación a la capacidad de acción y responsabilidad penal de las personas jurídicas inclusive haciendo caso omiso del viejo y pacífico precepto de irresponsabilidad de la persona colectiva y de la no responsabilidad por hecho ajeno.
[2] Acuerdo Plenario 03-2019/CIJ-116, fundamento 35.
[3] Arsenio Oré Guardia. Manual de derecho procesal penal, Tomo I, pág. 93, Editorial Reforma.
[4] José Antonio Neyra Flores. Tratado de derecho procesal penal, Tomo I, pág. 356, Editorial IDEMSA.
[5] César San Martín Castro. Derecho procesal penal lecciones, pág. 106. Editorial INPECCP.
[6] Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 2 de agosto de 2010 (fundamento número 8).
[7] César San Martín Castro, Lecciones de Derechos Procesal Penal, pág. 36. Editorial INPECCP CENALES.
[8] Acuerdo Plenario 06-2009/CJ-116, fundamento 9.
[9] Acuerdo Plenario 06-2009/CJ-116, fundamento 15.
[10] La remisión que el artículo 349 inciso 1 literal a) hace al artículo 88 hace que el mandato de verificar la capacidad procesal del investigado sea necesario al momento de determinar la edad del investigado
[11] Sentencia de la Sala Penal Permanente recaída en la Casación 328-2012, Ica, fundamento 7.
[12] Acuerdo Plenario 03-2019/CIJ-116, fundamento 38.
[13] Acuerdo Plenario 03-2019/CIJ-116, fundamento 23.
[14] Idem, fundamento 8.
[15] Pablo Sánchez Velarde, Manual de derecho procesal penal, pág. 274. Editorial IDEMSA.
[16] Jorge Eduardo Vázquez Rossi, Derecho procesal penal, Tomo I, pág. 281. Rubinzal Culzoni.
[17] Jorge Claría Olmedo, Derecho procesal penal, Tomo II, pág. 353, Rubinzal Culzoni.
[18] Vicente Gimeno Sendra, Introducción al derecho procesal, pág. 57, Castillo de Luna.
[19] Vicente Gimeno Sendra, Introducción al derecho procesal, págs. 58 y 59, Castillo de Luna.
[20] Víctor Moreno Catena y Valentín Cortés Domínguez. Introducción al derecho procesal penal, pág. 9, Tirant lo Blanch.
[21] César San Martín Castro, Lecciones de Derechos Procesal Penal, pág. 34, INPECCP CENALES.
[22] Idem.
[23] César San Martín Castro, Ob. cit. LDPP, pág. 36.
[24] César San Martín Castro, Ob. cit. LDPP, págs. 34 y 35.
[25] Vicente Gimeno Sendra, Introducción al derecho procesal, pág. 418, Castillo de Luna.
[26] Luis Miguel Reyna Alfaro, Manual de derecho procesal penal, pág. 305, Instituto Pacífico.
[27] Pablo Sánchez Velarde, Código Procesal Penal. Comentado, pág. 34, IDEMSA.
[28] César San Martín Castro, Ob. cit. LDPP, pág. 35. A su vez, se cita a Herbert L.A. Hart, El Concepto de Derecho
[29] César San Martín Castro, Ob. cit. LDPP, pág. 36.
