El Fondo Editorial PUCP liberó su colección «Lo esencial del derecho». Ahí destaca el libro Derecho individual del trabajo en el Perú (Lima, 2019), escrito por el profesor Víctor Ferro Delgado. Compartimos este fragmento del texto que explica, de manera ágil y sencilla, el despido: tipos, procedimiento y supuestos de nulidad. Así que los animamos a leer el libro.
1. El despido
El despido es el ejercicio de la facultad del empleador de dar por terminada la relación laboral que mantiene con determinado trabajador. Sin embargo, frente a esta facultad se erige la garantía de la estabilidad laboral, toda vez que, en último término, esta se concibió para limitar o restringir dicha facultad, de modo que solo pueda ejercerse cuando medie causa justificada. El modelo de estabilidad laboral vigente en un ordenamiento dependerá de la forma de protección establecida frente a un despido injustificado. Así, si bien se establece una restricción a la facultad extintiva del empleador, a la misma vez se prevé un mecanismo de reparación cuando esta se ejerza sin mediar causa justificada.
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De esta forma, corresponderá a un modelo de estabilidad laboral absoluta cuando se sancione la nulidad del despido injustificado y se disponga la reposición del trabajador (tutela restitutoria); por otro lado, calificará como un modelo de estabilidad laboral relativa cuando los mecanismos de reparación incluyan el pago de un resarcimiento económico (tutela resarcitoria) y no la reposición del trabajador.
Ermida Uriarte (1983) señala que esta última categoría se puede subdividir en estabilidad laboral relativa propia e impropia. En la primera, se declarará la nulidad del despido injustificado, pero no se ordena la reposición real del trabajador, sino más bien una reposición ficta y el pago de los beneficios laborales correspondientes. Para este autor, en la segunda, el despido injustificado producirá efectos, pero se sanciona con el pago de una indemnización. En nuestro ordenamiento no se ha establecido la figura de la reposición ficta.
Veamos a continuación el modelo vigente en nuestro país.
2. La tipología y consecuencias del despido según la legislación y la jurisprudencia
El modelo de estabilidad laboral en nuestro país está condicionado a ciertos requisitos de orden legal. Así, aquel trabajador que ha superado el periodo de prueba legal y, en promedio, cumpla con una jornada diaria superior a cuatro horas para un mismo empleador, solo podrá ser despedido por causa justa prevista en la ley que se encuentre debidamente acreditada en juicio (art. 22 LPCL).
El régimen opera bajo un modelo mixto de estabilidad laboral, pues, para algunos supuestos se ordena la reposición en el empleo y, para otros, el pago de la indemnización. No obstante, debido a diversos criterios jurisprudenciales nuestro ordenamiento ha ido retornando a un esquema de estabilidad laboral absoluta, contrario al previsto por la LPCL.
En efecto, y como hemos señalado en otro lugar (Ferro Delgado, 2012), la forma de tutela restitutoria frente al despido injustificado se limitó en la LPCL a los supuestos de despidos discriminatorios a través de la calificación de la nulidad del despido mediante la justicia ordinaria. En cambio, a todas las demás formas de extinción injustificada de la relación laboral les correspondía el pago de una indemnización tarifada que reparaba todos los daños generados a consecuencia del despido. De esta forma, la LPCL optó por un esquema de estabilidad laboral relativa, mientras que la estabilidad laboral absoluta quedó reservada para despidos particularmente odiosos.
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Dicho régimen resultaba consistente con la Constitución de 1993, cuyo artículo 27 estableció expresamente que la forma de reparación frente al despido injustificado o arbitrario tendría que ser establecida por ley. Así, se otorgó una reserva legal al legislador para que este sea quien determine cuál sería la «adecuada protección frente al despido arbitrario». Cabe destacar que múltiples instrumentos internacionales[1] han reconocido el derecho al trabajo, pero no necesariamente han previsto que la reposición sea la única forma de reparación frente al despido injustificado. Más aún, el modelo previsto en la LPCL resultaba acorde a lo previsto en el Protocolo Adicional en Materia de Derechos Económicos Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador). En efecto, en el inciso d) del artículo 7 del Protocolo de San Salvador se reconoció el derecho a que los trabajadores tengan estabilidad en sus empleos y se dejó a criterio de cada legislación establecer la readmisión, el pago de una indemnización frente al despido injustificado u otra forma de reparación.
Esta disposición resulta y resultaba de plena y absoluta aplicación en nuestro ordenamiento, en atención a lo previsto en el artículo 55 de nuestra Constitución. Por consiguiente, cualquier análisis al modelo de estabilidad laboral vigente en el Perú debía examinarse en función de lo previsto en la LPCL y el Protocolo de San Salvador. En tal virtud, en nuestra opinión, el modelo de estabilidad laboral mixta resultaba compatible con los lineamientos y obligaciones internacionales asumidas por el Estado peruano con ocasión de la ratificación de la Convención Americana de Derechos Humanos y del Protocolo de San Salvador.
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Sin embargo, desde nuestra perspectiva, este modelo fue trastocado en el año 2002, a partir de los pronunciamientos emitidos por el Tribunal Constitucional, cuando este procedió a declarar que el despido ad nutum o incausado seguido del pago de la indemnización respectiva constituía una clara infracción al derecho constitucional al trabajo. Justamente, con fecha 11 de setiembre de 2002, el TC expide la sentencia recaída en el caso de la Federación de Trabajadores de Telefónica del Perú (FETRATEL), expediente 1124-2001-AA/TC, en el que determinó la incompatibilidad del despido incausado seguido del pago de la indemnización respectiva. Así, el TC estimó que el derecho constitucional a la adecuada protección contra el despido arbitrario queda vaciado de contenido cuando se permite un despido sin expresión de causa seguido del pago de la indemnización, y por ende determinó la inconstitucionalidad del segundo párrafo del art. 4 de la LPCL. El TC en este caso acotó que el derecho al trabajo comprendía el derecho a no ser despedido si no es por justa causa; y que el criterio adoptado permitía que se instaure un nivel de protección superior al consagrado en el inciso d) del artículo 7 del Protocolo de San Salvador.
Por nuestra parte, estimamos que señalar que la indicada inconstitucionalidad se basa en la afectación del derecho al trabajo resulta controversial. Consideramos así que el TC debió efectuar un control de convencionalidad del modelo vigente en el Perú, esto es, analizar las normas jurídicas internas que regulaban las formas de reparación frente al despido y las disposiciones del Protocolo de San Salvador. El control arrojó como resultado que el modelo de protección previsto en la ley resultaba compatible con lo establecido en la normativa internacional. A pesar de ello, el criterio del TC se ha consolidado hasta el día de hoy.
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El TC también ha establecido una nueva tipología de despidos. Hasta el año 2002, los despidos se calificaban en la ley como despidos nulos o despidos arbitrarios. Esta última categoría comprendía los despidos sin causa (incausados) y aquellos despidos con causa no demostrada en juicio. Empero, con la sentencia recaída en el expediente 976-2001-AA/TC, caso Eusebio Llanos Huasco, se incorporó una tercera categoría, a la que denominó «despido fraudulento». Este se produce cuando
[…] se despide al trabajador con ánimo perverso y auspiciado por el engaño, por ende, de manera contraria a la verdad y a la rectitud de las relaciones laborales; aun cuando se cumple con la imputación de la causal y los cánones procedimentales, como sucede cuando se imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios o, asimismo, se le atribuye una falta no prevista legalmente, vulnerando el principio de tipicidad […] o se produce la extinción de la relación laboral con vicio de la voluntad […] o mediante la fabricación de pruebas (F.J. 15 de la STC 976-2001-AA/TC).
En un primer momento, esta nueva categorización de los despidos en incausados, nulos y fraudulentos tenía utilidad para determinar la procedencia de los procesos de amparo en materia de impugnación de despido. Ello fue así definido en la sentencia recaída en el proceso de César Baylón Flores, expediente 206-2005-PA/TC, en el cual se dictó, como precedente de observancia obligatoria, que solo procedía el amparo en dichos supuestos siempre y cuando no existieran otras vías igualmente satisfactorias para la tutela del derecho, y no existieran hechos controvertidos; o cuando, existiendo duda sobre los hechos, se requiera la actuación de medios probatorios para la determinación de la veracidad, falsedad o la adecuada calificación de la imputación de la causa justa de despido.
Si bien a partir del precedente vinculante del caso Baylón los presuntos despidos fraudulentos solo se discutían en sede constitucional, lo exacto es que, en función de lo acordado en el Primer Pleno Jurisdiccional Supremo en Materia Laboral se estableció que, como resultado de la vigencia de la Ley procesal del trabajo, ley 26636, este tipo de despidos sean examinados en la justicia laboral ordinaria. De esta manera, si hace una década se podía clasificar los despidos en función a la sede en la que serían impugnados, hoy en día todos los despidos —nulos, incausados, fraudulentos y arbitrarios (con causa no probada en juicio)— se discuten ante la justicia laboral ordinaria.
Por tanto, el trabajador podrá elegir en sede judicial ordinaria laboral las siguientes formas de tutela frente al despido injustificado:
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De otro lado, es frecuente que diversos fallos judiciales, frente a desvinculaciones que carezcan de suficientes pruebas, las tipifiquen como despido fraudulento —y no simplemente como arbitrario, como correspondería— y por ende ordenen la reposición; esto reafirma que nuestra jurisprudencia se orienta progresivamente a un modelo de estabilidad laboral absoluta[2].
Hemos visto hasta aquí los efectos que produce un despido injustificado en el modelo de estabilidad vigente en nuestro país. Revisemos ahora las causales de despido relacionadas con la capacidad y a la conducta del trabajador.
3. El despido sustentado en la capacidad del trabajador
De acuerdo a ley, existen tres supuestos que habilitan el despido sustentado en la capacidad del trabajador. No obstante, cada uno de estos supuestos presenta determinadas dificultades de orden administrativo que hacen que, por ejemplo, alguno resulte inejecutable en la práctica.
3.1. La ineptitud sobreviniente, determinante para el desempeño de las labores
El despido por detrimento de la facultad física o ineptitud sobreviniente determinante para el desempeño de las tareas se encuentra sujeto al cumplimiento de las siguientes condiciones (inc. a) art. 23 DS 003-97-TR):
a) El empleador debe haber realizado los ajustes razonables correspondientes en las condiciones de trabajo aplicables a las tareas desarrolladas por el trabajador;
b) La discapacidad debe impedir el desarrollo de las tareas, a pesar de haber efectuado los ajustes mencionados en literal anterior;
c) No debe de existir un puesto vacante al que el trabajador pueda ser transferido y que no implique riesgos para su seguridad y salud, o la de terceros; y,
d) El detrimento de la facultad física debe ser certificado, a solicitud de la empresa, por EsSalud, el Ministerio de Salud o la junta de médicos del Colegio de Médico del Perú (art. 33 DS 001-96-TR).
Sin embargo, esta causal enfrenta dificultades que impiden que pueda materializarse.
En primer lugar, se exige la realización de ajustes razonables en el lugar de trabajo y, para ello, debe tenerse presente que, mediante la resolución ministerial 127-2016-EM se aprobó la norma técnica para la implementación de ajustes razonables en el sector privado. En virtud a esta norma técnica, el empleador solo estará exonerado de implementar los ajustes razonables cuando logre demostrar que estos representan una carga económica excesiva, la cual se produciría cuando, en términos generales, se afecte notoriamente el funcionamiento de la empresa.
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Conforme a esta norma, se afectaría el funcionamiento de la empresa cuando: (i) se paralice o altere el ciclo productivo de tal manera que peligre el cumplimiento de las metas establecidas; (ii) genere un impacto negativo de tal magnitud que ponga en peligro los resultados económicos esperados para el ejercicio respectivo; o (iii) suponga una falta de liquidez en la empresa que impida el cumplimiento oportuno de sus obligaciones.
Como puede apreciarse, semejantes requisitos hacen prácticamente inviable que algún empleador logre demostrar que se han materializado los supuestos señalados en el párrafo anterior. De ahí que se verá obligado a implementar los ajustes razonables en el lugar de trabajo, en lugar de optar por la extinción del vínculo laboral bajo esta causal.
En segundo lugar, las entidades que deben certificar el detrimento de la facultad física o ineptitud sobreviniente en referencia no cuentan con procedimientos establecidos para este efecto. Así, ni el Ministerio de Salud ni el Seguro Social, a la fecha, emiten los dictámenes que son necesarios para cumplir con las formalidades exigidas por ley. De esta manera, el empleador solo podría recurrir al Colegio Médico del Perú para que esta institución conforme una junta médica independiente que examine al trabajador.
No obstante, la Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema, a través de la casación laboral 11727-2016-Lima Sur, no ha reconocido la competencia del Colegio Médico del Perú, lo que contraviene el texto expreso de la LPCL y representa una modificación normativa —y no una interpretación— a través de un pronunciamiento judicial. Este criterio cierra cualquier posibilidad de optar por este tipo de despido, pues, a la fecha, la única entidad que emitía este tipo de certificaciones era el Colegio Médico del Perú.
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Este criterio enunciado ha sido emitido con carácter de doctrina jurisprudencial vinculante, por lo que, conforme a ley, debe ser de obligatorio cumplimiento por todas las instancias judiciales.
De esta forma, esta causal de extinción resulta de aplicación inviable por el empleador.
3.2. El rendimiento deficiente del trabajador
Esta causal implica que se examine el rendimiento del trabajador en comparación al rendimiento promedio de otros trabajadores que ejecuten las mismas labores y bajo condiciones similares (inc. b, art. 23 LPCL). Para este efecto, el empleador tendrá la potestad de solicitar la intervención de la autoridad administrativa de trabajo y del sector al que pertenezca la empresa, con el fin de verificar el rendimiento deficiente del trabajador (art. 34 DS 001-96-TR).
En rigor, esta causal de despido se encuentra limitada a labores que cuenten con funciones o actividades que puedan medirse de manera objetiva y veraz. Es el caso, por ejemplo, de labores a destajo o vinculadas a ventas, en las que se pude comparar de manera práctica el rendimiento de uno y otro trabajador en actividades similares. Así, si se han establecido metas concretas para determinado equipo, y todos las cumplen salvo uno que se encuentra por debajo del rendimiento promedio, entonces se contará con la información suficiente y clara que permita configurar el supuesto relativo a rendimiento deficiente.
Más dificultades presentaría utilizar esta modalidad de despido para actividades que no cuentan con funciones claramente medibles y en las que se efectúan evaluaciones de desempeño en función a criterios subjetivos. La dosis de subjetividad que están detrás de las evaluaciones por desempeño podría, pues, invalidar un despido sustentado en esta causal.
3.3. La negativa injustificada a someterse a los exámenes médicos ocupacionales
La ley también prevé la posibilidad de que el empleador opte por despedir a aquel trabajador que se niegue, de forma injustificada, a someterse a los exámenes médicos ocupacionales convenidos o establecidos por ley y que resulten determinantes para la relación laboral. Inclusive, la empresa podrá despedir al trabajador que se rehúse a cumplir con las medidas profilácticas o curativas prescritas por el médico para evitar enfermedades o la ocurrencia de accidentes (inc. c), art. 23 DS 003-97-TR).
Esta causal debe entenderse en función a las obligaciones en materia de seguridad y salud en el trabajo que debe observar el trabajador en centro de trabajo. Así pues, conforme a la legislación sobre la materia, el trabajador solo está obligado a someterse a los exámenes médicos ocupacionales establecidos por norma expresa (art. 107 DS 005-2012-TR). Por tanto, la negativa injustificada a someterse a este tipo de exámenes podría habilitar la desvinculación del trabajador.
La negativa a practicarse exámenes médicos ocupacionales no obligatorios no podrá ser causal de desvinculación, salvo que hayan sido establecidos por norma interna de la empresa en virtud de que se ejecutan actividades que califican como de alto riesgo.
4. El despido sustentado en la conducta del trabajador
La conducta del trabajador puede sustentar el despido en los supuestos de comisión de falta grave, condena penal por delito doloso e inhabilitación del trabajador. Veamos.
4.1. La comisión de falta grave
En el desarrollo del contrato de trabajo, el trabajador debe observar determinadas reglas de conducta que permitan un desenvolvimiento adecuado de las relaciones de trabajo. La infracción a estas reglas será calificada como una falta o inconducta laboral que, dependiendo de su gravedad, facultará al empleador a imponer una medida correctiva en ejercicio de su poder disciplinario.
De considerar el empleador que la falta cometida por el trabajador reviste una particular gravedad, entonces podría decidir la aplicación de la medida disciplinaria más gravosa del derecho laboral: el despido.
El despido disciplinario, por tanto, solo tendría que activarse como ultima ratio ante conductas del trabajador que no pueden ser toleradas en el seno del centro de trabajo. Por ello, el régimen legal de despido disciplinario se rige, esencialmente, por el principio de proporcionalidad, esto es, que la sanción adoptada (privar del empleo al trabajador) tenga una equivalencia a la magnitud de la falta cometida.
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Por esta razón, el artículo 25 de la LPCL prevé expresamente que por falta grave se entiende «la infracción por el trabajador de los deberes esenciales que emanan del contrato, de tal índole que haga irrazonable la subsistencia de la relación». De este modo, si la falta no es lo suficientemente gravosa, la sanción del despido resultará desproporcional y calificaría como un despido arbitrario o injustificado, toda vez que no se justificaba que el empleador tomase la decisión de dar por terminada la relación laboral.
No obstante, el empleador no podrá despedir al trabajador por cualquier tipo de falta laboral en que este incurra, sino solo por las faltas graves expresamente tipificadas en la ley, esto es, en aquellas establecidas en el artículo 25 de la LPCL. De verificarse una seria inconducta del trabajador, corresponderá realizar un ejercicio de subsunción a efectos de determinar si los hechos cometidos se ajustan a las conductas tipificadas por el legislador en el acotado artículo.
Este necesario ejercicio de subsunción constituye una garantía del trabajador conforme a los principios básicos del derecho sancionador, en virtud del cual ninguna persona puede ser sancionada por alguna causa no prevista o contemplada antes de la ejecución de la conducta objeto de sanción, vale decir, observando el principio de tipicidad. En este sentido, nuestra legislación ha enumerado una serie de conductas típicas que pueden derivar en el despido del trabajador mediante una enumeración cerrada (numerus clausus) que las hace, por tanto, acordes con el principio de tipicidad.
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Dentro de este listado podemos encontrar las siguientes conductas típicas que motivarían el despido de un trabajador: (i) quebrantamiento de la buena fe laboral por el incumplimiento de obligaciones de trabajo; (ii) disminución deliberada y reiterada en el rendimiento de las labores; (iii) apropiación consumada o frustrada de bienes o servicios del empleador o que se encuentren bajo su custodia; (iv) el uso o entrega de información reservada del empleador o la entrega de información falsa con el propósito de causarle un perjuicio u obtener una ventaja; (v) la concurrencia reiterada en estado de embriaguez o bajo la influencia de drogas o sustancias estupefacientes, y, aunque no fuera reiterada, sea de excepcional gravedad por la naturaleza del trabajo o función; (vi) los actos de violencia ante el personal jerárquico o de otros trabajadores; (vii) el daño al patrimonio o bienes de la empresa; (viii) el abandono de trabajo; y (ix) el hostigamiento sexual.
Las faltas graves enumeradas del (ii) al (ix) suponen de suyo un quebrantamiento de la buena fe laboral; por ende, de verificarse una de estas inconductas, suele imputarse al trabajador la respectiva falta grave, así como la tipificada en el inciso a) del artículo 25 de la LPCL, vale decir, el incumplimiento de las obligaciones laborales, que representa una ruptura de la buena fe laboral.
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La comisión de estas faltas graves es independiente de las connotaciones de carácter penal que pudieran representar, tal y como así se ha estipulado en el artículo 26 de la LPCL. El legislador incorporó, en nuestra opinión, una regla adecuada, puesto que no puede equiparse el ámbito laboral, en el que existe un reproche privado hacia una conducta particular del trabajador, con el ámbito penal, en el que se trata de un reproche de la sociedad frente a afectaciones de bienes jurídicos protegidos. No obstante, y a pesar del texto expreso y claro de la ley, nuevamente, a través de diversos pronunciamientos judiciales se ha incorporado al ámbito laboral el derecho a la presunción de inocencia, vinculando así lo que sucede en el ámbito penal con el ámbito laboral.
En efecto, el TC ha señalado que el derecho a la presunción de inocencia es un derecho fundamental que se proyecta a todos los procedimientos en los que aplica una potestad disciplinaria. Por tanto, este derecho también se proyecta al ámbito de los procedimientos de despido disciplinario (fundamento jurídico 9 de la STC 05104-2008-AA/TC). Bajo este criterio, si el empleador despide a un trabajador por la sustracción de bienes de la empresa y, en paralelo, formula una denuncia penal, pero en el proceso penal se absuelve al trabajador, entonces debería invalidarse el despido.
Es notorio que este criterio contradice de manera abierta lo previsto en el artículo 26 de la LPCL.
4.2. La condena penal por delito doloso
Esta causal exige que exista una sentencia condenatoria firme, vale decir, que haya adquirido la calidad de cosa juzgada, y que este hecho sea de conocimiento del empleador. No obstante, no podrá despedirse al trabajador si el empleador conocía del hecho punible antes de contratarlo (art. 27 LPCL).
Cabe acotar que la ley no ha efectuado distingo alguno respecto al tipo de delito que pueda haber generado la sentencia condenatoria. En otras palabras, el despido del trabajador por esta causal se produce con prescindencia del delito que este haya cometido, sin que tenga que existir alguna relación entre dicho delito y las funciones que ejecuta en la empresa, ya que lo que se reprocha es la comisión de delito de manera dolosa, vale decir, con la intención de atentar contra un bien jurídico protegido. Así, la ley se ubica en el supuesto de que, más allá de que el delito no haya sido en agravio del empleador, no se le puede imponer a este que mantenga el vínculo laboral por estimar que ello torna en irrazonable la continuidad del vínculo laboral.
Precisamente, el TC, en la sentencia recaída en el expediente 1807-2007-PA/TC, ha expresado que esta causal de despido no incurre en ningún vicio de inconstitucionalidad, puesto que la condena por delito doloso supone la infracción a diversos principios fundamentales. Inclusive, en la sentencia recaída en el expediente 05412-2005-AA/TC, el TC señaló que a esta causal no le resulta de aplicación el procedimiento de despido contemplado en el artículo 31 de la LPCL, toda vez que el trabajador ya ha efectuado sus descargos en el respectivo proceso penal, por lo que el inicio de un procedimiento de despido en el ámbito privado no tendría ninguna utilidad. Así, en el fundamento jurídico cuarto, el TC sostuvo lo siguiente:
4. Con relación a la primera cuestión, el artículo 24, inciso b, del Decreto Supremo N.° 003-97-TR establece como causa justa de despido relacionada con la conducta del trabajador la condena por delito doloso. De otro lado, el artículo 27 de la referida norma señala que el despido por esta causal se producirá siempre y cuando la sentencia condenatoria haya quedado firme y el empleador conozca de tal hecho, salvo que este haya conocido el hecho punible antes de contratar al trabajador. En virtud de lo dicho, este Tribunal considera que, tratándose de la causal de delito doloso como causa justa para el despido, no resulta aplicable el artículo 31 del referido decreto, toda vez que el derecho de defensa y la posibilidad de presentar sus descargos ya han sido ejercidos por el trabajador en el respectivo proceso penal donde se ha establecido su responsabilidad penal. En consecuencia, para este Colegiado, la instauración de un nuevo procedimiento de despido sería, en este caso, una formalidad sin ninguna utilidad práctica puesto que, como resulta obvio, mediante su instauración ya no sería posible desvirtuar lo que ha quedado firme mediante sentencia penal. En tal sentido, cuando el citado artículo 31 dispone que «El empleador no podrá despedir por causa relacionada con la conducta del trabajador sin antes otorgarle por escrito un plazo razonable no menor de seis días naturales para que pueda defenderse por escrito de los cargos que se le formulare […]», tal mandato debe referirse de manera estricta a la causal de despido por la comisión de falta grave, la misma que para su invocación requiere necesariamente la instauración de un procedimiento de despido previo o posterior (énfasis añadido).
Sin embargo, y como observan correctamente Ugaz e Higa (2011), en este último aspecto el TC incurre en un error, toda vez que sí sería necesario que se ejecute el procedimiento de despido para que el trabajador pueda formular sus descargos, no sobre los hechos materia de la condena, sino más bien vinculados a la oportunidad en la que se ejecuta el procedimiento (infracción al principio de inmediatez), o que el empleador conocía de la condena, pero aun así le permitió continuar laborando.
4.3. La inhabilitación del trabajador
Esta causal implica que el trabajador haya sido sancionado por autoridad judicial o administrativa para el ejercicio de una actividad que importe el impedimento de las labores asignadas por su empleador. La ley exige que esta inhabilitación administrativa se produzca por un plazo superior a tres meses o más (art. 28 LPCL).
Así, pues, para el inicio de un procedimiento de despido bajo esta causal, el empleador debe verificar que, efectivamente, su trabajador haya cometido algún acto que hubiera representado una sanción por parte de la autoridad judicial o administrativa, que imposibilite que el trabajador pueda continuar desempeñando las labores para las que ha sido contratado. Un claro ejemplo de esta causal se configuraría en el caso de un trabajador que ocupe el cargo de chofer en una empresa y que, por la comisión de una grave infracción tránsito, la autoridad administrativa lo inhabilite durante un año para conducir cualquier tipo de vehículos.
5. El procedimiento de despido
Si el empleador verifica la ocurrencia de los supuestos que habilitan el despido por capacidad o conducta del trabajador, deberá imputarle por escrito las causales que determinarían su despido y otorgarle un plazo no menor de seis días naturales para que formule sus descargos o de treinta días para que demuestre su capacidad o corrija su deficiencia. No se otorgará dicho plazo en los casos de falta grave flagrante en los que no resulte factible dicha posibilidad.
La ley faculta al empleador a que, durante el procedimiento de despido por causa relacionada a la conducta, pueda exonerar al trabajador de concurrir al centro de trabajo, sin que la exoneración afecte su derecho de defensa ni el pago de sus remuneraciones u otros derechos que pudieren corresponderle. Esta exoneración debe consignarse por escrito.
Después de presentados los descargos, el empleador procederá a evaluarlos y, de estimar que no han quedado desvirtuadas las faltas imputadas, o no habiéndose presentado los descargos dentro del referido plazo de seis días, podrá proceder al despido del trabajador (art. 42 DS 001-96-TR).
El despido debe comunicarse por escrito y es preciso indicar de manera precisa la causa y la fecha de cese. La carta de despido no puede basarse en una causa distinta a la imputada en la carta de preaviso de despido, salvo que durante su tramitación haya tomado de conocimiento de otras faltas graves y que no hayan sido materia de la imputación. En este último caso, el empleador deberá reiniciar el trámite de imputación, esta vez respecto de la nueva causa detectada (art. 32 DS 003-97-TR).
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En el curso de todo el procedimiento el empleador debe observar el principio de inmediatez (art. 31 LPCL). Nuestra legislación no ha desarrollado, ni mucho menos ha establecido un plazo exacto o riguroso para determinar cuándo se verifica o se cumple con el principio de inmediatez. No obstante, ha sido la jurisprudencia del Tribunal Constitucional la que ha brindado alcances sobre este principio, al señalar que este comprende dos fases: (i) la fase cognitiva, en la que el empleador toma conocimiento de los hechos, efectúa las investigaciones pertinentes, entre otras; y (ii) la fase volutiva, en la que se toma la decisión de sancionar o no la inconducta del trabajador, sobre la base de las investigaciones realizadas. El tiempo total que exista entre estas dos fases dependerá de la complejidad del asunto materia de investigación y de la estructura corporativa del empleador, por lo que este principio resulta ser sumamente elástico[3].
La actuación inmediata del empleador frente a la inconducta del trabajador resulta de suma importancia, pues el trascurso del tiempo puede derivar en el olvido o perdón tácito de la falta cometida. Así, la infracción a este principio conllevaría que no exista causa de despido, por haberse «perdonado» la inconducta del trabajador por el paso del tiempo. De este modo, el despido sería calificado como incausado y podría estar sujeto a la reposición del trabajador o el pago de la indemnización, conforme a lo analizado precedentemente.
6. Los supuestos de nulidad de despido previstos por ley
Al igual que sucede con las faltas graves, los supuestos de despido nulo también se encuentran contenidos en un listado cerrado (numerus clausus) que, de no acreditarse, determinarán la consecuente readmisión del trabajador al empleo y el pago de las remuneraciones dejadas de percibir durante todo el periodo que se extienda el despido.
Los supuestos contemplados en el artículo 29 de la LPCL pueden agruparse en los siguientes motivos: (i) antisindicales; (ii) represalia a la interposición de una queja o proceso o procedimiento administrativo contra el empleador; (iii) discriminación sustentada en motivos prohibidos; y (iv) el embarazo, el nacimiento y sus consecuencias o la lactancia. En estos casos, la carga de la prueba recae en el trabajador, vale decir, es este quien debe acreditar el motivo de nulidad invocado, conforme a lo previsto en el inciso b del artículo 23.3 de la nueva Ley procesal del trabajo, ley 29497.
[1] Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, Protocolo Adicional a la Carta Social Europea, Convenio 158 de la OIT, entre otros.
[2] El modelo de contratación y despido vigente en el Perú es considerado entre los más rígidos del mundo, según el Reporte de Competitividad Global 2018, publicado por el World Economic Forum (WEF) el cual ubica al Perú en el puesto 128 de 140 países en materia de prácticas de contratación y despido.
[3] Fundamentos jurídicos 7 y 8 de la STC 00543-2007-AA/TC.
