Fundamento destacado.- No obstante lo señalado, la Corte Suprema de Justicia de la República, se ha pronunciado en la casación número 1363-99 respecto a situación similar, señalando que “Si el abogado que autoriza un recurso de apelación no estuvo autorizado para el patrocinio judicial por falta de pago de cuotas gremiales, ello no es razón suficiente para anular el acto procesal y los efectos que de él se hayan derivado, aún cuando el vicio resulte manifiestamente reprochable por la conducta del letrado. Resulta aquí de mayor interés considerar que la parte procesal o patrocinado (sea actor o demandado) no se vea perjudicado en derecho a la doble instancia por la irregularidad administrativa anotada, pues el objeto o fin del medio impugnatorio referido es que el Juez o Juzgado superior revise el fallo apelado, y pese a que el recurso es defectuoso al estar autorizado por el letrado inhabilitado ha cumplido con satisfacer la vigencia o tutela del derecho a impugnar las resoluciones judiciales, consagrado en la constitución como principio del debido proceso” En igual sentido en el Expediente 475-7-97, se sostiene” No puede ampararse la nulidad sustentada en que el abogado no se encuentra al día en el pago de sus cuotas en el respectivo colegio profesional porque no se puede exigir al litigante o a cualquier ciudadano que, al tomar los servidos de un abogado, esté en su conocimiento saber si el profesional se halla o no al día en el pago de sus cuotas a su respectivo colegio. No puede producir perjuicio al litigante que ha obrado de buena fe…”
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE AREQUIPA
EXPEDIENTE N°: 2009-01156-15-0401-JR-PE-1
IMPUTADO: SANDRA ANGÉLICA PÁLIZA PASTOR
DELITO: ALTERACIÓN DE FILIACIÓN
AGRAVIADA: BEBERLY GONZÁLES PÁLIZA Y OTROS
RESOLUCIÓN N°: 8-2009
AUTO DE VISTA N° 320
Resolución N° 13 .-
Arequipa, cuatro de noviembre de dos mil nueve-
Con El Voto Dejado Y Debidamente Firmado Por La Señora Juez Superior Ochoa Cahuana.-
VISTOS : En audiencia pública.
PRIMERO: OBJETO DE LA ALZADA.
Viene en alzada el recurso de apelación interpuesto en audiencia y fundamentado a fojas cincuenta y cinco dentro del plazo de ley por la defensa de la imputada en contra de la resolución número 03-2009 corriente a fojas veinticinco de fecha diecinueve de agosto del presente año que resolvió: declarar fundado el pedido de constitución de actor civil formulado por Marcos Fredy Gonzáles Pinto a quien se le concede las facultades previstas en los artículos 104° y 105° del Código Procesal Penal.
SEGUNDO: ARGUMENTOS DE LA RESOLUCIÓN IMPUGNADA
El señor Juez de Investigación Preparatoria, fundamenta su decisión en los Siguientes argumentos:
Si bien la defensa técnica de la parte imputada señala que el peticionante se encuentra privado del ejercicio de la patria potestad en referencia a la menor BAGP y que además el plazo de petición de constitución en actor civil ha caducado en razón de que atendiendo al transcurso de días naturales, este se encontraba ya vencido habiendo operado la caducidad de su derecho, se toma en consideración que en referencia a la aludida pérdida de patria potestad, tal como lo ha expresado el Ministerio Público, no obra en antecedentes documento alguno que así lo acredite; en el segundo extremo, de haber operado la caducidad de su derecho se toma en consideración también lo señalado por la fiscalía respecto de que recién con fecha veinte de julio es que se ha dictado disposición de conclusión de investigación preparatoria, advirtiéndose que temporalmente la petición se formuló con fecha diecisiéis de julio, esto es, días antes del vencimiento de la citada investigación consecuentemente se satisface la exigencia de oportunidad de constitución que establece el artículo 101° del CPP.
En cuanto a la argumentación de falta de legitimidad del peticionante y de no haberse ocasionado perjuicio a la menor agraviada, respecto del primer extremo se evalúa la partida de nacimiento, el acta de nacimiento de fojas seis presentado por el solicitante que acredita ser padre de la menor agraviada, a quien mediante disposición del Ministerio Público se la ha tenido como co-agraviada por delito de alteración de filiación de menor prevista en el artículo 145° del Código Penal; y en cuanto al segundo extremo, de no haberse ocasionado perjuicio, este hecho será evaluado en su estadio procesal respectivo, no siendo éste el momento de su valoración.
TERCERO: FUNDAMENTO DE LA APELACIÓN
La imputada Sandra Angélica Paliza Pastor solicita se revoque la resolución apelada en base a los fundamentos esgrimidos en el escrito de fojas cincuenta y cinco ampliado a fojas sesenta y sostenido en audiencia de apelación señalando que:
- No se ha tenido en consideración que el plazo de la investigación preparatoria concluyó el trece de julio de dos mil nueve, días naturales y no el veinte de julio, por lo que a la fecha de presentación del escrito de solicitud de constitución como actor civil (16 de julio) resultó extemporáneo.
- La única persona legitimada para poder constituirse en actor civil es ella por tener la tenencia y patria potestad de la menor agraviada por sentencia firme dictada en proceso de separación convencional seguido con Marcos Fredy Gonzales Pinto el que además tiene condición de deudor alimentario y por tanto carece de legitimidad para constituirse en actor civil.
- A las nueve horas del día diecinueve de agosto de dos mil nueve, hora señalada no se encontraba en la sala de audiencia ni el solicitante ni su abogado pese a lo cual se llevó a cabo la audiencia de constitución de actor civil.
- El abogado Raúl Yañez Yauri defensor del imputado, no se encuentra habilitado para ejercer la profesión de abogado, menos patrocinar en proceso judicial, en tal virtud se ha producido la nulidad de los actos procesales en los cuales ha intervenido en especial en el de audiencia y resolución del diecinueve de agosto de dos mil nueve.
CONSIDERANDO:
PRIMERO.- ARGUMENTOS NORMATIVOS
El artículo 98° del Nuevo Código Procesal Penal, establece la forma de constitución y derechos del actor civil.
El artículo 100° del acotado cuerpo adjetivo establece los requisitos para constituirse en actor civil.
El artículo 101° establece que la constitución de actor civil deberá efectuarse antes de la culminación de la investigación preparatoria.
El artículo 102° del NCPP, establece el trámite de la constitución en actor civil.
SEGUNDO: ANÁLISIS JURÍDICO FÁCTICO
En primer lugar respecto al argumento de la impugnante referido a la nulidad de los actos procesales en los cuales ha intervenido el abogado Raúl Yañez Yauri, defensor de Marcos Fredy Gonzáles Pinto en especial en el de audiencia y resolución del diecinueve de agosto de dos mil nueve, por encontrarse inhabilitado para ejercer la profesión de abogado, se tiene en consideración que efectivamente el artículo 286° numeral 2) de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece que no puede patrocinar el abogado que ha sido suspendido en el ejercicio de la abogacía por medida disciplinaria del Colegio de Abogados en donde se encuentre inscrito, o no se encuentre hábil conforme al estatuto del respectivo colegio. En el caso de autos, se tiene que Marcos Fredy Gonzáles Pinto mediante escrito de fojas dos patrocinado por el abogado Raúl Yañez Yauri, con matricula CAA 5354 solicita su constitución en actor civil, llevándose a cabo la audiencia respectiva conforme aparece del acta de fojas veinticuatro igualmente asesorado el solicitante por el mismo letrado. Conforme aparece del oficio de fojas cincuenta y uno, el abogado Raúl Joshelin Yañez Yauri, con matrícula 5354, se encuentra suspendido en el ejercicio de la profesión, por adeudar cuotas al Colegio de Abogados de Arequipa desde agosto de dos mil ocho, de acuerdo a la resolución de fecha veintisiete de abril de dos mil nueve, por tanto se advierte que a la fecha de presentación de la solicitud como a la fecha de la audiencia de constitución de actor civil, dicho letrado no estaba habilitado para el patrocinio legal, incumpliéndose con la formalidad requerida por la Ley Orgánica del Poder Judicial.
No obstante lo señalado, la Corte Suprema de Justicia de la República, se ha pronunciado en la casación número 1363-99 respecto a situación similar, señalando que “Si el abogado que autoriza un recurso de apelación no estuvo autorizado para el patrocinio judicial por falta de pago de cuotas gremiales, ello no es razón suficiente para anular el acto procesal y los efectos que de él se hayan derivado, aún cuando el vicio resulte manifiestamente reprochable por la conducta del letrado. Resulta aquí de mayor interés considerar que la parte procesal o patrocinado (sea actor o demandado) no se vea perjudicado en derecho a la doble instancia por la irregularidad administrativa anotada, pues el objeto o fin del medio impugnatorio referido es que el Juez o Juzgado superior revise el fallo apelado, y pese a que el recurso es defectuoso al estar autorizado por el letrado inhabilitado ha cumplido con satisfacer la vigencia o tutela del derecho a impugnar las resoluciones judiciales, consagrado en la constitución como principio del debido proceso”.[1] En igual sentido en el Expediente N° 475-7-97, se sostiene “No puede ampararse la nulidad sustentada en que el abogado no se encuentra al día en el pago de sus cuotas en el respectivo colegio profesional porque no se puede exigir al litigante o a cualquier ciudadano que, al tomar los servidos de un abogado, esté en su conocimiento saber si el profesional se halla o no al día en el pago de sus cuotas a su respectivo colegio. No puede producir perjuicio al litigante que ha obrado de buena fe…” [2]. Este criterio comparte el Colegiado y además se halla regocijo en el Código Procesal Civil que en el artículo IX del Título Preliminar establece que las formalidades previstas en dicho código son imperativas, pero que el juez adecuará su exigencia al logro de los fines del proceso. En tal virtud no resulta amparable este argumento de la apelación de la parte imputada.
En segundo lugar, respecto a la extemporaneidad de la solicitud de constitución en actor civil, se tiene en cuenta que conforme lo precisado por el señor Fiscal Provincial en audiencia de primera instancia (corre del audio y acta de fojas veinticuatro) la disposición de conclusión de la investigación preparatoria es de fecha veinte de julio de dos mil nueve, por lo que el pedido formulado por el solicitante Marcos Fredy Gonzáles Pinto formulado con fecha dieciséis de julio de dos mil nueve (fojas dos) ha sido presentado dentro del plazo permitido por el artículo 101° del Código Procesal Penal.
El tercer argumento esgrimido en la apelación, se sustenta en que la única persona legitimada para poder constituirse en actor civil es la misma imputada por tener la tenencia y patria potestad de la menor agraviada por sentencia firme dictada en el proceso de separación convencional seguido con Marcos Fredy Gonzáles Pinto, el que además tiene condición de deudor alimentario, y por tanto carece de legitimidad para constituirse en actor civil. Resulta totalmente incongruente e ¡lógica la pretensión del impugnante de reunir en su persona la calidad de imputada (en un delito por el que viene siendo investigada en agravio de su menor hija según Información de la Fiscalía de fojas once) y a la vez representante de la menor agraviada. Encontrándose no procesada Sandra Angélica Paliza Pastor por delito en agravio de su menor hija, no pudiendo por tanto ejercer la defensa de los intereses de la citada menor en la causa seguida en contra de la madre resulta admisible la intervención del solicitante en su condición de padre acreditado con el acta de nacimiento de fojas seis, quien asuma la representación de la menor agraviada en esta causa. No puede tenerse en consideración para efectos de esta resolución la documentación presentada por la impugnante con posterioridad no solo al señalamiento de fecha para la audiencia, sino a la realización de la misma audiencia, estando a lo precisado por el numeral 3) del artículo 420 del NCPP.
Finalmente respecto al último argumento referido a que a la hora señalada para la audiencia en primera instancia no se encontraba en la sala de audiencia ni el solicitante ni su abogado pese a lo cual se llevó a cabo la audiencia de constitución de actor civil, no aparece en autos prueba alguna que lo corrobore, y aún cuando la defensa mencionó tal circunstancia conforme aparece del acta de fojas veinticuatro, no formuló pedido alguno respecto a dicha situación permitiendo que continúe la audiencia, por lo que mal puede ahora fundar su impugnación en tal hecho.
Bajo estas consideraciones, considera el Colegiado que la resolución impugnada ha sido expedida con arreglo a ley y los antecedentes, por lo que corresponde confirmar la misma, debiendo controlar el Juzgado en lo sucesivo que el abogado Yañez Yauri no puede asesorar en el presente proceso mientras continúe vigente la medida de suspensión impuesta por el Colegio de Abogados de Arequipa, entidad a la que deberá comunicarse la irregularidad incurrida por el abogado mencionado.
DECISIÓN:
Por tales consideraciones,
DECLARAMOS INFUNDADA la apelación formulada por la parte imputada a fojas ciencuenta y cinco y sesenta.
CONFIRMAMOS la resolución número 03-2009 corriente a fojas veinticinco de fecha diecinueve de agosto del presente año que resolvió: declarar fundado el pedido de constitución de actor civil formulado por Marcos Fredy Gonzáles Pinto a quien se le concede las facultades previstas en los artículos 104° y 105° del Código Procesal Penal, con lo demás que al respecto contiene y los devolvemos.
DISPONEMOS se curse oficio al Colegio de Abogados de Arequipa para los efectos a que se contrae el quinto considerando de la presente resolución.
TÓMESE RAZÓN Y HÁGASE SABER.- Juez Superior Ponente: señora Consuelo Cecilia Aquize Díaz
SS.
Aquize Díaz
Salas Arenas
Ochoa Cahuana
[1] Casación N° 1363-99 de fecha 9 de noviembre de 1999 (publicada el 23 de diciembre de 1999), demandante: Quintín Hugo Bauer Antaño, Demandado: Pedro Reyes Delgado, Asunto: Obligación de dar suma de dinero. En: Dialogo con la Jurisprudencia Año6, Número 20 Mayo 2000, Editorial Gaceta Jurídica p. 186.
[2] Exp. N° 475-7-97, Primera Sala Civil, Ledezma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Gaceta Jurídica, pp. 291-292 En: Comentarios al Código Procesal Civil Tomo1, Marianella Ledesma Narváez. Editorial Gaceta Jurídica, p. 132
