En la sentencia de Casación 13189-2015, La Libertad, la Corte Suprema estableció que el registro de asistencia es un medio idóneo para comprobar la realización de trabajo en sobretiempo, sin embargo, no es el único medio. Sobre esto, señaló que las boletas de pagos no son un medio probatorio pertinente, pues un muestreo de la cantidad de remuneración no precisa la verdadera realización de funciones.
En el caso específico el trabajador alegó haber realizado trabajos en sobretiempo; es decir, solicitó el pago de horas extras, por trabajo nocturno y por domingos y feriados, desde abril de dos mil hasta octubre de dos mil doce. Para el trabajador, es comprobado que realizó este trabajo, mediante el sustento de las boletas de pagos que ha recibido y que comparativamente muestran las horas extras.
Para la Corte Suprema, si bien el registro de asistencia no es el único medio para probar las horas extras, las boletas no pueden ser los medios adecuados. Por esto, declaró infundado el pedido de reconocimiento del pago solicitado.
Fundamento destacado: Octavo.- Del análisis de la norma denunciada, podemos señalar que la obligatoriedad que esta contiene está referida al registro que debe efectuar el empleador del trabajo en sobretiempo efectuado por el trabajador, lo que -de ser el caso- en su oportunidad se tendrá en cuenta para determinar la procedencia o no de su pago, es decir que dicha exigencia no se refiere al registro de asistencia diaria de trabajo. Sin embargo, conforme con los medios probatorios ofrecidos por las partes en su oportunidad, no existe prueba alguna referida al registro de trabajo realizado fuera del horario, es decir de trabajo en sobretiempo; sin embargo en la sentencia recurrida se hace referencia a la no presentación del registro de ingreso y salida del trabajador, es decir registro diferente al que se menciona en la citada norma y si bien la referida norma regula la posibilidad de pago -ante la deficiencia en el sistema de registro- ello es posible siempre y cuando el trabajador acredite con otros medios su realización; sin embargo, en el caso en concreto podemos señalar que esto no ha ocurrido.
Noveno.- Podemos señalar entonces que el Colegiado Superior ha incurrido en interpretación errónea de la citada norma, debido a que no existe en autos la documentación pertinente que acredite la labor de horas extras realizadas por el periodo amparado, desde el diecinueve de abril del año dos mil hasta diciembre de dos mil ocho y desde mayo de dos mil diez hasta octubre de dos mil doce, pese a no existir en autos medio probatorio y/o información alguna que acredite el registro de asistencia diaria de trabajo de todo el récord laboral, tomándose como referencia el muestreo de las boletas presentadas como medio probatorio, que corren de fojas siete a veintidós de autos, de lo cual se concluye que la instancia superior ha incurrido en infracción normativa de interpretación errónea de la citada norma legal; razón por la cual esta causal debe declararse fundada.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
SEGUNDA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL TRANSITORIA
CASACIÓN LABORAL N° 13189-2015, LA LIBERTAD
Lima, dieciocho de julio de dos mil diecisiete VISTA, la causa número trece mil ciento ochenta y nueve, guion dos mil quince, guion LA LIBERTAD, en audiencia pública de la fecha y producida la votación con arreglo a ley, se ha emitido la siguiente sentencia:
MATERIA DEL RECURSO:
Se trata del recurso de casación interpuesto por la parte demandada, NORSAC S.A mediante escrito de fecha catorce de julio de dos mil quince, que corre de fojas quinientos setenta y cuatro a seiscientos cinco, contra la sentencia de vista contenida en la resolución de fecha veintitrés de junio de dos mil quince, que corre de fojas quinientos treinta y dos a quinientos sesenta y tres que confirmó la sentencia apelada contenida en la resolución de fecha tres de marzo de dos mil quince, que corre de fojas cuatrocientos treinta y siete a cuatrocientos sesenta y nueve, que declaró fundada en parte la demanda.
CAUSALES DEL RECURSO:
Mediante resolución de fecha ocho de mayo de dos mil diecisiete, que corre de fojas doscientos cuarenta y tres a doscientos cuarenta y siete del cuaderno de casación, se ha declarado procedente el recurso interpuesto por la empresa NORSAC S.A. por la infracción normativa de las siguientes normas legales:
a)interpretación errónea del artículo 10-A del Texto Único Ordenado la Ley de Jornada de trabajo, horario y trabajo en sobretiempo, aprobado por Decreto Supremo N° 007-2002-TR; b) inaplicación del inciso 1) del artículo 23.1° de la Ley N° 29497, Nueva Ley Procesal del Trabajo y, c) interpretación errónea del artículo 29° de la Ley N° 29497, Nueva Ley Procesal del Trabajo.
CONSIDERANDO:
Primero.- De la pretensión del demandante y pronunciamientos de las instancias de mérito.
a) Antecedentes del caso.
Conforme se verifica del escrito de demanda que corre de fojas veintiséis a cincuenta, Jhonny Frank Gonzáles Guarniz interpone demanda contra NORSAC S.A., Plásticos Extruidos S.A.C. y Tejidos de Polipropileno S.A.C. sobre pago de beneficios sociales, consistente en pago y reintegro de Compensación por Tiempo de Servicios; reintegro de remuneraciones, pago y reintegro de gratificaciones, gratificaciones truncas, pago de vacaciones, vacaciones truncas e indemnización por su no goce, pago de domingos y feriados, pago de horas extras laboradas y no canceladas, reintegro de horas extras por pago diminuto, pago de utilidades, pago de bonificación por trabajo nocturno y reintegro por pagos diminutos de labor en horario nocturno, pago de asignación, pago de movilidad y reintegros, reintegro de alimentación refrigerio; entrega de certificado de trabajo; más intereses legales, con costos y costas procesales, además de honorarios profesionales.
a.1) Argumentos del demandante.
Señala que ingresó a laborar para la codemandada NORSAC S.A. desde marzo de dos mil hasta diciembre de dos mil ocho y desde mayo de dos mil diez hasta octubre de dos mil doce, con horario rotativo, en horario diurno de siete de la mañana a siente de la noche y horario nocturno de siete de la noche a siente de la mañana, los días lunes a domingo y feriados; percibiendo una remuneración básica equivalente a S/.860.00; habiéndose desempeñado como operario de telares hasta cuatro horas de sobretiempo, siendo controlados sus ingresos y salidas mediante cuadernos y tarjetas de control y a partir del año dos mil ocho, mediante fotocheck; sin embargo, cuando el marcador estaba malogrado, registraba el ingreso en un cuaderno. Alega que la demandada NORSAC S.A. debe realizar un cálculo de la Compensación por Tiempo de Servicios por todo su récord laboral, al no haberse incluido conceptos remunerativos como la movilidad, alimentación, promedio de horas extras, trabajo nocturno, promedio de domingos y feriados, asignación familiar, no habiéndose cancelado este concepto desde marzo de dos mil hasta mayo de dos mi uno. Que la demandada no ha cumplido con cancelarle las gratificaciones de manera íntegra, puesto que no ha incluido conceptos de naturaleza remunerativa; como tampoco le ha otorgado descanso vacacional, remuneración ni indemnización; además de haber omitido pagarle utilidades y asignación familiar desde mayo de dos mil cuatro hasta diciembre de dos mil siete.
Tampoco le ha cancelado el concepto de movilidad desde agosto de dos mil cinco hasta diciembre de dos mil siete. Precisa que NORSAC S.A. era la empresa que se encargaba de la organización del proceso de producción, de su dirección y control y la que organizaba su jornada de trabajo durante todo el récord laboral; es decir, su verdadera empleadora; le proporcionaba materia prima, herramientas y maquinarias en sus propias instalaciones, planeamiento mensual de producción, cumpliendo con las normas que esta le impartía.
b) Sentencia de primera instancia.
El Juez del Cuarto Juzgado Laboral Permanente de la Corte Superior de Justicia de La Libertad, a través de la sentencia emitida el tres de marzo de dos mil quince, que corre de fojas cuatrocientos treinta y siete a cuatrocientos sesenta y nueve declaró fundada en parte la demanda al considerar que: a) de los contratos de prestación de servicios de maquila que corren en autos, se concluye que no se ha configurado una relación de tercerización de servicios, porque no está acreditado que la empresa Tejidos de Polipropileno S.A.C. haya realizado el proceso de producción de sacos de polipropileno en base a su propia organización, ejerciendo la dirección y el control del proceso; como tampoco, que hubiera contado con una estructura productiva y organizativa autónoma y que los trabajadores destacados hayan estado bajo su poder de dirección; b) se ha establecido que la materia prima y los materiales auxiliares utilizados para la producción de la maquila también era proporcionada por el comitente (NORSAC S.A.), lo cual corrobora que la empresa Tejidos de Polipropileno limitaba su intervención a la provisión de personal y no asumió la integridad del proceso productivo; c) la recurrente no ha aportado elementos de prueba que acrediten la validez de la tercerización de servicios o la intermediación que decía tener con la codemandada, determinándose la existencia de los elementos determinantes de la existencia de un contrato de trabajo con el actor y, d) desde el inicio, la prestación laboral estuvo dirigida por la empresa principal NORSAC S.A., estableciéndose -respecto de la codemandada- el papel de fraude a la ley, por impostar una falsa condición de empresa tercerizadora.
c) Sentencia de Sala Superior.
La Primera Sala Especializada Laboral de la citada Corte Superior confirmó la sentencia apelada mediante sentencia de vista de fecha veintitrés de junio de dos mil quince, que corre de fojas quinientos treinta y dos a quinientos sesenta y tres, basando su decisión en que se encuentra acreditado en autos que la empleadora del demandante es NORSAC S.A., debiendo ser la responsable del pago de los beneficios económicos solicitados.
Segundo.- Delimitación del objeto de pronunciamiento.
Conforme con las causales de casación declaradas procedentes en el auto calificatorio del recurso de fecha ocho de mayo de dos mil diecisiete, que corre de fojas doscientos cuarenta y tres a doscientos cuarenta y siete del cuaderno de casación, la presente resolución debe circunscribirse a delimitar si se ha incurrido en infracción normativa de las siguientes normas legales: a) interpretación errónea del artículo 10-A del Texto Único Ordenado la Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo, aprobado por Decreto Supremo N° 007-2002-TR ; b) inaplicación del numeral 23.1 del artículo 23° de la Ley N° 29497, Nueva Ley Procesal del Trabajo y, c) interpretación errónea del artículo 29° de la Ley N° 29497, Nueva Ley Procesa l del Trabajo.
Tercero.- Esta Sala Suprema considera necesario realizar, previamente, algunas presiones sobre la tercerización, la intermediación laboral y el trabajo en sobretiempo. En ese sentido debemos decir lo siguiente: a) La tercerización de la producción de bienes o de la prestación de servicios es un contrato de naturaleza civil, por el cual una empresa principal encarga o delega el desarrollo de una o más partes de su actividad en otra empresa que cuenta con patrimonio y organización propia, dedicada a la producción de bienes o de servicios para que realice ciertas labores a favor de la contratante sea dentro del centro de labores (insourcing) o fuera del mismo (outsourcing). En ambos casos, la empresa prestadora de servicios actúa con personal propio bajo sus órdenes y control, delimitándose dicha actividad administrativa y funcionalmente con relación a las que realiza la empresa contratante, lo que no impide la fiscalización por parte de esta última.
Se entiende que la empresa tercerizadora cuenta con equipamiento cuando las herramientas o equipos que utilizan sus trabajadores son de su propiedad o se mantienen bajo su administración y responsabilidad. Este contrato permite incorporar a la contratante, técnicas y prácticas modernas, “know how” y alienta la participación de agentes privados en la creación de empleo. En relación con esta finalidad, el artículo 2° de la Ley Nº 29245, Ley q ue regula los servicios de tercerización, define a esta última como:
“(…) la contratación de empresas para que desarrollen actividades especializadas u obras, siempre que aquellas asuman los servicios prestados por su cuenta y riesgo; cuenten con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales; sean responsables por los resultados de sus actividades y sus trabajadores estén bajo su exclusiva subordinación”.
b) La intermediación laboral es un contrato mediante el cual el contratista (services) se obliga a proporcionar personal que bajo su dirección y control prestará servicios a favor de la usuaria, sin establecer vínculo laboral con esta. Este último contrato está regulado por la Ley N° 27626, la cual establec e que el número de trabajadores de las empresas de servicios no puede exceder del veinte por ciento del total de trabajadores de la empresa usuaria, porcentaje que no será aplicable a los servicios complementarios o especializados, siempre y cuando la empresa de servicios asuma plena autonomía.
Cuarto.- Marco normativo de la tercerización e intermediación laboral en el Perú.
El marco normativo de la tercerización e intermediación en el Perú es el siguiente:
a) Normas con rango de ley.
– Ley N° 27626 , que regula la actividad de las empresas especiales de servicios y de las cooperativas de trabajadores, publicada en el Diario Oficial “El Peruano” el nueve de enero de dos mil dos, modificada por la Ley N° 27696, publicada en el Diario Oficial “El Peruano” el doce de abril de dos mil dos.
– Ley N° 29245 , publicada en el Diario Oficial “El Peruano” el veinticuatro de junio de dos mil ocho, Ley que regula los servicios de tercerización.
– Decreto Legislativo N° 1038 , publicado en el Diario Oficial “El Peruano” el veinticinco de junio de dos mil ocho, precisa los alcances de la Ley N° 29245.
b) Normas reglamentarias.
– Decreto Supremo N° 003-2002-TR, publicado en el Diario Oficial “El Peruano” el veintiocho de abril de dos mil dos, que establece las disposiciones para la aplicación de las Leyes N° 27 626 y N° 27696, que regulan la Actividad de las Empresas Especiales de Servicios y de las Cooperativas de Trabajadores.
– Decreto Supremo N° 006-2003-TR, publicado en el Diario Oficial “El Peruano” el veinticuatro de mayo de dos mil tres, a través del cual se modifica el decreto que estableció las disposiciones para la aplicación de las Leyes N° 27626 y N° 27696, que regulan la Actividad de las Empresas Especiales de Servicios y las Cooperativas de Trabajadores.
– Decreto Supremo N° 020-2007-TR, publicado en el Diario Oficial “El Peruano” el veinte de setiembre de dos mil siete, el cual amplía el artículo 4° del Decreto Supremo N° 003-2002-TR, referido a la t ercerización de servicios.
– Decreto Supremo N° 006-2008-TR, publicado en el Diario Oficial “El Peruano” el doce de setiembre de dos mil ocho. Reglamento de la Ley N° 29245 y del Decreto Legislativo N° 1038, que reg ulan los servicios de tercerización.
– Decreto Supremo N° 010-2008-TR, publicado en el Diario Oficial “El Peruano” el tres de diciembre de dos mil ocho, que precisa la vigencia de los Registros Sectoriales de las empresas tercerizadoras y extiende el deber del registro de control de asistencia a las empresas principales.
Quinto.- Respecto al trabajo en sobretiempo, este comprende aquellas horas trabajadas excediendo la jornada legal u ordinaria en un centro de labores, por lo que su remuneración merece un tratamiento especial.
Los artículos 23° y 25° de la Constitución Política del Perú, disponen lo siguiente:
“Artículo 23.- (…) Nadie está obligado a prestar trabajo sin retribución o sin su libre consentimiento (…).
Artículo 25.- Jornada ordinaria de trabajo.
La jornada ordinaria de trabajo es de ocho horas diarias o cuarenta y ocho horas semanales, como máximo. En caso de jornadas acumulativas o atípicas, el promedio de horas trabajadas en el período correspondiente no puede superar dicho máximo.
Los trabajadores tienen derecho a descanso semanal y anual remunerados. Su disfrute y su compensación se regulan por ley o por convenio (…)”.
El Convenio N° 1 de la OIT [Convenio sobre las hora s de trabajo (industria) de 1919], aprobado por Resolución Legislativa N° 10195 , ratificado por el Perú el ocho de noviembre de mil novecientos cuarenta y cinco, ha establecido:
“(…) Artículo 2.- En todas las empresas industriales públicas o privadas, o en sus dependencias, cualquiera que sea su naturaleza, con excepción de aquellas en que sólo estén empleados los miembros de una misma familia, la duración del trabajo del personal no podrá exceder de ocho horas por día y de cuarenta y ocho por semana, salvo las excepciones previstas a continuación.
(…) Artículo 5 1. En los casos excepcionales en que se consideren inaplicables los límites señalados en el artículo 2, y únicamente en dichos casos, los convenios celebrados entre las organizaciones patronales y las organizaciones obreras, en que se fije el límite diario de las horas de trabajo basándose en un período de tiempo más largo, podrán tener fuerza de reglamento si el gobierno, al que deberán comunicarse dichos convenios, así lo decide. 2. La duración media del trabajo, calculada para el número de semanas determinado en dichos convenios, no podrá en ningún caso exceder de cuarenta y ocho horas por semana (…)”.
El artículo 1° del Decreto Supremo N° 007-2002-TR, publicado el cuatro de julio de dos mil dos, señala textualmente:
“(…) La jornada ordinaria de trabajo para varones y mujeres mayores de edad es de ocho (8) horas diarias o cuarenta y ocho (48) horas semanales como máximo. Se puede establecer por Ley, convenio o decisión unilateral del empleador una jornada menor a las máximas ordinarias (…)”.
Sexto.- Interpretación de la Sala Suprema.
Esta Sala Suprema, en cumplimiento a su finalidad de unificar la jurisprudencia laboral, ha establecido en la Casación Laboral N° 1858-2014- Lima, de fecha diecinueve de enero de dos mil quince, que la interpretación correcta del artículo 4° del Decreto Supremo N° 003-2002-TR, debe ser la siguiente:
“El artículo 4° del Decreto Supremo N° 003-2002-TR, establece formas de tercerización de servicios cuya validez constitucional ha sido reconocida por el Poder Judicial al resolver los Procesos de Acción Popular Nos. 1949-2004, 764-2011 y 1607-2012-LIMA; en consecuencia, toda forma de contratación de servicios respetando las reglas contenidas en la citada norma legal, no produce la infracción alguna del ordenamiento laboral vigente”.
Sétimo.- Ahora bien, estando a las causales de casación admitidas en su oportunidad, corresponde resolver en primer orden la interpretación errónea del artículo 10-A del Texto Único Ordenado de la Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo, aprobado por Decreto Supremo N° 007-2002-TR; que establece:
“El empleador está obligado a registrar el trabajo prestado en sobretiempo mediante la utilización de medios técnicos o manuales seguros y confiables. La deficiencia en el sistema de registro no impedirá el pago del trabajo realizado en sobretiempo, si el trabajador acredita mediante otros medios su real y efectiva realización”.
Conforme se desprende de la sentencia de vista, se ha estimado la pretensión referida al pago de horas extras desde el diecinueve de abril del año dos mil hasta diciembre de dos mil ocho y desde mayo de dos mil diez hasta octubre de dos mil doce.
Octavo.- Del análisis de la norma denunciada, podemos señalar que la obligatoriedad que esta contiene está referida al registro que debe efectuar el empleador del trabajo en sobretiempo efectuado por el trabajador, lo que -de ser el caso- en su oportunidad se tendrá en cuenta para determinar la procedencia o no de su pago, es decir que dicha exigencia no se refiere al registro de asistencia diaria de trabajo. Sin embargo, conforme con los medios probatorios ofrecidos por las partes en su oportunidad, no existe prueba alguna referida al registro de trabajo realizado fuera del horario, es decir de trabajo en sobretiempo; sin embargo en la sentencia recurrida se hace referencia a la no presentación del registro de ingreso y salida del trabajador, es decir registro diferente al que se menciona en la citada norma y si bien la referida norma regula la posibilidad de pago -ante la deficiencia en el sistema de registro- ello es posible siempre y cuando el trabajador acredite con otros medios su realización; sin embargo, en el caso en concreto podemos señalar que esto no ha ocurrido.
Noveno.- Podemos señalar entonces que el Colegiado Superior ha incurrido en interpretación errónea de la citada norma, debido a que no existe en autos la documentación pertinente que acredite la labor de horas extras realizadas por el periodo amparado, desde el diecinueve de abril del año dos mil hasta diciembre de dos mil ocho y desde mayo de dos mil diez hasta octubre de dos mil doce, pese a no existir en autos medio probatorio y/o información alguna que acredite el registro de asistencia diaria de trabajo de todo el récord laboral, tomándose como referencia el muestreo de las boletas presentadas como medio probatorio, que corren de fojas siete a veintidós de autos, de lo cual se concluye que la instancia superior ha incurrido en infracción normativa de interpretación errónea de la citada norma legal; razón por la cual esta causal debe declararse fundada.
Décimo.- Respecto a la causal de infracción normativa por inaplicación del numeral 23.1 del artículo 23° de la Ley N° 29497, Nueva Ley Procesal de Trabajo; este señala lo siguiente:
“La carga de la prueba corresponde a quien afirma hechos que configuran su pretensión, o a quien los contradice alegando nuevos hechos, sujetos a las siguientes reglas especiales de distribución de la carga probatoria, sin perjuicio de que por ley se dispongan otras adicionales”.
[Continúa…]
