Los magistrados, en especial los fiscales, están en contacto directo con los problemas que aquejan a la sociedad, y es uno de sus deberes proponer iniciativas de solución a dichos conflictos. Así, uno de esos conflictos lo constituye la invasión y el tráfico de terrenos.
Las invasiones se han tratado de penalizar mediante la incorporación del numeral 4 del artículo 202 del CP (actos ocultos señalados en el numeral 4). Definitivamente, no se requiere de los elementos normativos violencia u amenaza, sin embargo, sí existe un elemento normativo que es la posesión, que finalmente es el bien jurídico tutelado por este delito y no la propiedad, ello conforme a lo establecido por la Corte Suprema: “Es ampliamente aceptado que el delito de usurpación protege el bien jurídico posesión del agraviado, mas no el derecho de propiedad”[1].
Así las cosas, aun cuando se discutió que este numeral solo hace alusión al simple ingreso a terrenos o viviendas, lo cierto es que una interpretación correcta es que dicha posesión debe acreditarse, es decir, se trata de un elemento normativo del tipo penal y por ende valorativo.
Si bien es cierto la Ley 29618 establece como una presunción que el Estado es poseedor de los inmuebles de su propiedad, esta presunción es una presunción iuris tantum, y no una presunción absoluta, es decir, se presume la posesión mientras no se demuestre lo contrario.
Recordemos que las presunciones legales absolutas o iure et de iure deben ser expresas y no tácitas, es decir, en la norma que las señala debe indicarse que no admite prueba en contrario, pues de no ser así se presume que se trata de una presunción relativa. Ello tiene sustento en el artículo 280 del CPC que señala (duda sobre el carácter de una presunción legal) que “en caso de duda sobre la naturaleza de una presunción legal, el Juez ha de considerarla como presunción relativa”.
Como en la Ley 29618 no se establece de forma categórica que se trata de una presunción absoluta, debe entenderse que se trata de una presunción relativa pues es doctrinariamente aceptado que las presunciones absolutas se expresan de forma inequívoca. Esta falta de precisión ha ocasionado que esta iniciativa legislativa no resulte idónea a fin de combatir las invasiones.
De otro lado, las invasiones traen como consecuencia la formación de asociaciones para invadir y dar posesión a terceros bajo modalidades de adjudicación de posesión con el beneficio de entrega de dinero en modalidades de cuotas u otros. Esto ha traído consigo lo que se conoce como tráfico de terrenos; sin embargo, el artículo 197 numeral 4 del Código Penal señala que comete defraudación el que vende o grava, como bienes libres, los que son litigiosos o están embargados o gravados y cuando se vende, grava o arrienda como propios los bienes ajenos.
Esta venta de bienes ajenos estaría en el supuesto de los invasores que adjudican terrenos del Estado, pero el elemento normativo es la venta, que es la transferencia de la propiedad. Así lo señala el Código Civil en el artículo 1529: “Por la compraventa el vendedor se obliga a transferir la propiedad de un bien al comprador y éste a pagar su precio en dinero”.
Sin embargo, en la práctica, lo que se les otorga a los invasores por los directivos de asociaciones invasoras es la posesión de un bien del Estado bajo el manto de cuotas, y estos invasores a su vez venden, no la propiedad sino una especie de venta de derechos posesorios. Ahí radica el problema: estas conductas, en estricta legalidad, no constituyen delito, por lo que también estas conductas merecen ser penalizadas
En resumen, mediante el presente proyecto se va a penalizar de forma categórica las invasiones, cuyo bien jurídico protegido no será la posesión sino la propiedad; asimismo, la transferencia, venta de posesión o dación bajo cualquier título adjudicativo a terceros de los terrenos del Estado.
2. Análisis costo-beneficio
El presente proyecto, de ser aprobado, no tendrá un costo, mas sí un beneficio de afrontar un problema en su real dimensión y como se da en la realidad, lográndose los fines de la pena, esto es, prevención especial y general. Asimismo, se conseguirá que las conductas en juicio de tipicidad respeten el principio de legalidad.
3. Propuesta normativa
El Congreso ha dado la ley siguiente:
LEY QUE MODIFICA EL CODIGO PENAL
Artículo 1: Modificación del Código Penal
Modifíquese e incorpórese en los artículos 197 y 202 del Código Penal en los siguientes términos:
“Artículo 197.- Supuestos típicos de estafa:
La defraudación será reprimida con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años y con sesenta a ciento veinte días multa cuando
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- Se realiza con simulación de juicio o empleo de otro fraude procesal
- Se abusa de firma en blanco, extendiendo algún documento en perjuicio del firmante o de tercero
- Si el comisionista o cualquier otro mandatario, altera en sus cuentas los precios o condiciones de los contratos suponiendo gastos exagerando los que hubiera hecho
- Se vende o grava, como bienes libres, los que son litigiosos o están embargados o gravados y cuando se vende, grava o arrienda como propios los bienes ajenos
- Se vende, transfiere en cualquier modalidad la posesión o bajo cualquier titulo los terrenos del Estado producto de invasiones
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La pena será de tres a seis años si el agente es directivo o dirigente de una asociación regular o de hecho concebida para dicho fin.”
“Artículo 202-A invasiones
Sera reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cinco años:
El que, ilegítimamente invade o propicia la invasión de un terreno o terrenos del Estado para sí o por medio de tercero.
La pena será de tres a seis años cuando el sujeto activo es dirigente o directivo de una asociación regular u de hecho.
[1] Casación 38-2010, Huaura. Disponible aquí.
