Es usual, incluso en los contextos académico-especializados, emplear los términos “proporcionalidad” y “ponderación” con cierta profusión. No obstante, para introducir mayor precisión en el uso conceptual, resulta conveniente recordar dos diferencias importantes entre ambas expresiones. En ese sentido, el presente comentario evita en la mayor medida posible adentrarse en las discusiones especializadas y asume, más bien, una perspectiva analítica e histórica, a la vez que práctica.
Comencemos con la que se podría considerar la distinción analítica estándar. Por ejemplo, en la sentencia sobre el caso Calle de las Pizzas (Exp. Nº 007-2006-PI/TC), el Tribunal Constitucional comprende a la ponderación como uno de los subtests —en concreto, el tercero— del más comprehensivo test de proporcionalidad. Además del subtest de ponderación, el de proporcionalidad incluye a los subexámenes de idoneidad (relación entre medios y fines) y necesidad (comparación entre medios). Más precisamente, el Tribunal entiende al examen de ponderación como aquel en el que “[C]uanto mayor es la intensidad de la intervención en [X], tanto mayor ha de ser el grado de realización u optimización de la protección de [Y] (fin constitucional)” (Exp. N° 007-2006-PI/TC, con modificaciones al fundamento 43). Desde luego, ello da lugar a varias complicaciones, cuya identificación y desarrollo ha sido objeto de una amplia bibliografía crítica. No obstante, no es necesario adentrarse en tales discusiones aquí, pues exploraremos una segunda forma de diferenciar a ambos conceptos, a partir de su desarrollo histórico.
Sobre los orígenes históricos
Como mencionábamos más arriba, hay una segunda distinción que ha sido soslayada en la explicación de las diferencias entre la proporcionalidad y la ponderación, y que se relaciona con la historia de ambas nociones. En un conjunto de originales y bien documentados trabajos, académicos como Iddo Porat y Moshe Cohen-Eliya, Jacco Bomhoff, entre otros, han apuntado a los diversos orígenes del principio de proporcionalidad de raíces alemanas y el balancing o ponderación de génesis estadounidense. En lo sucesivo seguiré de cerca la interpretación histórica de Porat y Cohen-Eliya.
De acuerdo a los autores mencionados, el principio de proporcionalidad surgió en Alemania, y al inicio se trataba de un instrumento que permitió la introducción de derechos individuales en un sistema jurídico autoritario. En ese sentido, el principio se articuló como un límite formal al ejercicio del poder policíaco del Estado, introduciendo la noción de “derechos” en el derecho positivo alemán.
Entre 1882 y 1914 la doctrina de la proporcionalidad fue empleada por jueces administrativos (principalmente, en la Corte Suprema Administrativa Prusiana). En aquel tiempo, Prusia era gobernada por Federico el Grande, quien transformó al Estado desde uno autoritario hacia un Estado de Derecho (Rechtsstaat). En tal entramado, el principio de proporcionalidad era el encargado de racionalizar el ejercicio del poder público respecto a la esfera de los ciudadanos.
Por otro lado, en Estados Unidos, a diferencia de Alemania, existía un soporte sólido para la protección de los derechos —la Constitución— pero no existía una base sólida para limitarlos. El balancing fue, entonces, una herramienta interpretativa para la prevención del absolutismo en la protección de los derechos. Ello se logró a través de la idea de que los derechos puedan ser “balanceados” con otros intereses importantes.
En un desarrollo histórico que fue acentuando la crítica hacia el formalismo de autores como Christopher C. Langdell, en derecho constitucional tal crítica se trasladó a la aparición de cuestionamientos a la Corte Suprema Lochner (aprox. de 1900 a 1937). En la decisión Lochner, la Corte interpretó que los límites de horario laboral en panaderías violaban la Enmienda Catorce (Right to Liberty) de la Constitución estadounidense, sobre la libertad de contratación. Esta decisión era formalista en dos sentidos: (i) buscó y halló una solución al problema jurídico en el significado de un concepto (la libertad) y a través de un proceso de deducción lógica del significado del concepto; y (ii) arribó a una conclusión sin referirse a la realidad social de las relaciones laborales, en las que los trabajadores no tenían libertad para rechazar condiciones laborales que les eran impuestas por los empleadores.
En tal escenario, la técnica del balancing, siguiendo con la hipótesis de Cohen-Eliya y Porat, emergió como una estrategia anti-lochnerista, esto es, antiformalista. Antes que deducir los resultados a partir de conceptos (v.gr., el de libertad), el balancing buscaba obtener una decisión a partir de la ponderación de los intereses en conflicto. En su opinión disidente para el caso Lochner, Holmes señaló que las “proposiciones generales” no pueden decidir casos concretos. Más aún, insinuó que la Corte estaba eligiendo un interés en conflicto sin reconocerlo explícitamente (en concreto, una preferencia por una economía laissez-faire sobre la igualdad social).
El balancing se convirtió así en una técnica constitucional progresista que era hostil a la idea de derechos constitucionales de dos formas:
Primero: buscaba igualar derechos e intereses, pues “[e]levar a los derechos por sobre los intereses como una categoría separada y diferente fue considerada una movida retórica y manipulativa, empleada solo para avanzar objetivos ideológicos de la Corte” (Cohen-Eliya y Porat, 2010, p. 282 traducción libre).
Segundo: el balancing debía ser dejado a las legislaturas
En los años cincuenta, el escenario ideológico estadounidense había cambiado. A las medidas adoptadas durante el New Deal se sucedió cierto conservadurismo potenciado por el macartismo. Sin embargo, en este nuevo contexto, los seguidores de la doctrina del balancing siguieron empleando tal herramienta. Un ejemplo resaltante se encuentra en la opinión del juez Felix Frankfurter en Dennis v. United States (341 U.S. 494 (1951)). En este caso, frente a una acusación de sedición, miembros del Partido Comunista de Estados Unidos apelaron a la libertad de expresión para ser protegidos. El juez Frankfurter aplicó la técnica del balancing a la Primera Enmienda sobre libertad de expresión, y concluyó que el derecho debía ser leído como un estándar y como exponiendo uno de muchos intereses sociales, que debían ser sopesados con otros. No obstante, tal ponderación de intereses debía ser dejada a las legislaturas, por lo que se esperaba de la Corte Suprema la adopción de una forma de autorestricción (judicial restraint).
¿Qué podemos aprender de la distinción?
Hemos buscado presentar de forma breve, y siguiendo la clave interpretativa de algunos especialistas, los orígenes históricos de la proporcionalidad y la técnica de la ponderación. Contemporáneamente, su aplicación conjunta parece mostrar una pretensión de equilibrar la garantía de los derechos frente al poder público (los subtests de idoneidad y necesidad operan como barreras de racionalidad para la limitación de derechos) a la vez que dejan abierta la posibilidad de que la acción pública afecte en cierta medida a tales derechos cuando exista un fin constitucional legítimo. Asimismo, voltear la mirada al desarrollo histórico de ambos principios nos permite abordar las discusiones analíticas desde una nueva perspectiva. Por ejemplo, podemos preguntarnos si la compatibilización entre proporcionalidad y ponderación que propone el constitucionalismo global es una tarea con perspectivas prometedoras hacia futuro, o si está condenada al fracaso debido a un problema que en última instancia posee raíces históricas. En una siguiente entrada analizaré estas cuestiones con mayor detalle.
Referencias
- Alexy, R. (2002). A Theory of Constitutional Rights. Oxford: Oxford University Press.
- Bernal, C. (2014). El principio de proporcionalidad y los Derechos Fundamentales. Bogotá: Universidad Externado.
- Bomhoff, Jacco (2013). Balancing Constitutional Rights. Cambridge: Cambridge University Press.
- Cohen-Eliya, Moshe & Iddo Porat (2010). “American Balancing and German proportionality: The historical origins”, I-CON, Vol. 8, No. 2, pp. 263-286.
- García Amado, J. (2009). “El juicio de ponderación y sus partes. Una crítica”. En García Manrique, R. (ed.). Derechos sociales y ponderación (pp. 249-332). Madrid: Fundación Coloquio Europeo.
- Jackson, Vicki C. & Mark Tushnet (eds.) (2017): Proportionality. New frontiers, new challenges. Cambridge: Cambridge University Press.
- Sotomayor, E. & Ancí, N. (2017). El problema de los empates ponderativos de derechos fundamentales en la teoría de Robert Alexy: dos propuestas de solución. México: Ubijus, CEAD, IIDH, PUCP.
