1. Las problemáticas pendientes a resolver
La denominada autonomía sustantiva, procesal y punitiva del delito de lavado de activos no impide señalar que este delito tiene conexión con una actividad delictiva o criminal previa (delito fuente, determinante, anterior, principal, subyacente) que haya logrado producir o generar un bien contaminado por su origen delictivo, que luego deber ser objeto de una operación de blanqueo, legitimación o reciclaje.
Si bien en un inicio esta actividad delictiva o criminal previa que podía producir o generar el bien de origen delictivo era exclusivamente el tráfico ilícito de drogas, a la fecha la fuente no necesariamente se encuentra limitada a este concreto tipo penal, siendo que el legislador nacional, conforme a la denominada expansión del lavado de activos, asume regular un catálogo delictivo abierto. En la legislación peruana, el único delito excluido que no puede ser considerado fuente del posterior lavado es el delito contra el patrimonio en la modalidad de receptación.
Así también, debe entenderse que la actividad criminal previa o delito fuente del posterior lavado no necesariamente debe ser configurado o entendido como un delito de especialidad gravedad o de alta punibilidad. Conforme lo entiende nuestra legislación nacional y la Corte Suprema, el delito de lavado de activos es un delito común, pudiendo cometer y responder penalmente quien también haya cometido el delito fuente, no encontrándose expresamente excluido el autolavador-autoblanqueador como sujeto activo, por lo que, en ese sentido, un supuesto de autolavado-autoblanqueo puede configurar un concurso real de delitos, por encontrarse referido a hechos delictivos cometidos en tiempo y espacio distintos, así como por proteger bienes jurídicos diferentes.
Como una manifestación de lo denominado como accesoriedad del derecho penal económico, aparte de la técnica de la ley penal en blanco o de los elementos normativos de carácter jurídico, nuestros tipos penales de lavado de activos se encuentran regulados en una ley penal especial o complementaria y no dentro del Código Penal, sea en su regulación originaria (Ley 27765 del 27 de junio de 2002) o en su regulación actual (Decreto Legislativo 1106 del 19 de abril de 2012).
Es común entender a nivel doctrinario que el delito de lavado de activos tiene sus etapas o fases (colocación, estratificación, integración), sin embargo, conforme con la legislación nacional, este delito puede configurarse de distinta manera, bastando la comisión de uno de sus verbos rectores que se encuentran regulados. Conforme se podrá apreciar en líneas adelante, existen diversos verbos rectores que en forma independiente pueden construir y sustentar la existencia del tipo penal de lavado de activos, derivando en ser una tipología delictiva alternativa (convertir, transferir, adquirir, utilizar, poseer, guardar, administrar, custodiar, recibir, ocultar, mantener en su poder, transportar o trasladar dentro del territorio nacional o hacer ingresar o salir del país el objeto material del delito).
A continuación, desarrollaremos unas breves líneas reflexivas con respecto a algunas problemáticas que hasta la fecha existen en la aplicación e interpretación de la estructura típica del delito de lavado de activos, concretamente la problemática del delito fuente como circunstancia agravante específica del lavado de activos, así como el rol que cumple la finalidad o tendencia interna trascendente de evitar la identificación de su origen, incautación o decomiso dentro de la estructura de la tipicidad subjetiva del lavado de activos, como temas pendientes a resolver pero que de seguro servirá prontamente para la publicación de un trabajo con mayor profundización académica.
2. La problemática de la regulación del delito fuente como circunstancia agravante específica del delito de lavado de activos
2.1. Los problemas a plantear
¿Si bien, genéricamente, se encuentra autorizada la punibilidad de la figura del autolavado conforme a las reglas del concurso real de delitos, es posible sostener su punibilidad para todos y cada uno de los verbos rectores concretos y específicos que conforman la tipicidad del delito de lavado de activos?
¿Si bien se sostiene que un interviniente en el delito fuente que haya podido generar una ganancia delictiva, puede también intervenir y responder por el posterior delito de lavado de activos, originando con ello la presencia de un concurso real de delitos, será posible también establecer la existencia de este concurso cuando el delito fuente es parte integrante, como modalidad delictual, de algunas de las circunstancias agravantes específicas del delito de lavado de activos?
1.2. El desarrollo aplicativo e interpretativo
Con la incorporación expresa en el ordenamiento jurídico penal del delito de lavado de activos, por medio de la Ley 27765 del 27 de junio de 2002, teniendo como delito fuente no solo, en forma exclusiva y excluyente, el delito de tráfico ilícito de drogas, se originó el debate académico y dogmático acerca de si el responsable penalmente por el delito fuente o determinante, sea como autor o partícipe, podía ser o no responsable penalmente del posterior delito de lavado de activos, en este caso si el denominado autolavado de activos adquiere o no relevancia penal al surgir o no la existencia de un nuevo delito.
En otras palabras, el debate se centró en establecer si la persona que interviene tanto en la comisión del delito fuente como en el posterior acto de lavado del bien de procedencia delictiva, origina un concurso real de delitos (dos delitos) o un concurso aparentes de leyes resuelto por medio del principio de consunción por ser un hecho posterior copenado (un solo delito).
En términos paralelos, pero sin debate académico, debe recordarse que con respecto al delito contra el patrimonio en la modalidad de receptación regulado en el artículo 194° del Código Penal, la doctrina nacional siempre ha entendido que, sin mayor cuestionamiento, si bien el responsable penalmente de este delito podía ser cualquier persona, por ser justamente un delito común, sin embargo, se le excluía de esta responsabilidad penal al autor o partícipe del delito previo.
Ejemplo: El autor o partícipe de un delito de hurto o robo, cuyo objeto material de delito recae en un bien mueble ajeno, tal interviniente delictual sobre este mismo objeto material, en forma posterior, no podía responder penalmente por el delito de receptación (receptación en cadena), existiendo un concurso aparente de leyes o unidad de ley, en donde el posterior acto se le estaría subsumido o consumido, sin perjuicio, de que tal proceder pueda ser valorado en la determinación judicial de la pena al momento de individualizarse la pena concreta o para fijar, dentro de un proceso penal, la respectiva medida coercitiva de carácter personal.
También en términos paralelos y sin debate académico, debe adicionalmente recordarse que en lo que se refiere al delito contra la administración de justicia en la modalidad de encubrimiento real previsto en el artículo 405° del Código Penal, la doctrina nacional siempre ha entendido que si bien el responsable penalmente de este delito podía ser cualquier persona, por ser justamente un delito común, sin embargo, se le excluía de esta responsabilidad penal al autor o partícipe del delito previo, conclusión que nos lleva a entender que en nuestro actual ordenamiento jurídico penal peruano el denominado autoencubrimiento es un acto impune penalmente.
Ejemplo: El autor o partícipe de un delito de homicidio o de cohecho pasivo, que busca destruir o desaparecer las pruebas de su delito previamente cometido (la desaparición de un cadáver o el caso del funcionario público policial que decide comerse el billete que previamente solicitó como parte de una coima, ambos procederes con el objeto de pretender borrar las huellas o pruebas de delito cometido por su persona), tal interviniente delictual no podría responder penalmente por el delito de encubrimiento real, existiendo un concurso aparente de leyes o unidad de ley, en donde el posterior acto de la desaparición de las huellas o pruebas de su mismo delito se le estaría subsumido o consumido, sin perjuicio, de que tal proceder pueda ser valorado en la determinación judicial de la pena al momento de individualizarse la pena concreta o para fijar, dentro de un proceso penal, la respectiva medida coercitiva de carácter personal.
En lo que se refiere al ámbito del delito de lavado de activos, este debate concluyó, por lo menos esa fue la orientación en términos de política criminal, por medio de una posterior modificatoria expresa que existió de la originaria Ley 27765 del 27 de Junio de 2002 a través del Decreto Legislativo 986 del 22 de Julio de 2006 (Decreto Legislativo que modifica la Ley 27765, Ley Penal contra el Lavado de Activos), estableciéndose en forma expresa lo siguiente: “Artículo 6.- Disposición Común […] También podrá ser sujeto de investigación por el delito de lavado de activos, quien realizó las actividades ilícitas generadoras del dinero, bienes, efectos o ganancias”. Con esta incorporación se asumió el entendido que el interviniente delictual del delito fuente o determinante, también podía responder penalmente del posterior delito del blanqueo de capitales.
Cabe hacer hincapié que si bien la originaria Ley 27765 del 27 de Junio de 2002 a través del Decreto Legislativo 986 del 22 de Julio de 2006 permite expresamente y en forma general la punibilidad del autolavado, también es verdad que nunca existió legalmente prohibición expresa acerca de su no punibilidad, no encontrándose expresamente excluido el autolavador/autoblanqueador como sujeto activo, entendiéndose que un supuesto de autolavado/autoblanqueo podría configurar un concurso real de delitos, por encontrarse referido a hechos delictivos cometidos en tiempo y espacio distintos, así como por proteger bienes jurídicos diferentes.
Esta modificatoria fue luego también ratificada por medio del Decreto Legislativo 1106 del 19 de abril de 2012 (Decreto Legislativo de lucha eficaz contra el lavado de activos y otros delitos relacionados a la minería ilegal y crimen organizado), al regularse en forma expresa lo siguiente: “Artículo 10°.- Autonomía del delito y prueba indiciaria (…) También podrá ser considerado autor del delito y por tanto sujeto de investigación y juzgamiento por lavado de activos, quien ejecutó o participó en las actividades criminales generadoras del dinero, bienes, efectos o ganancias”.
Por tanto, conforme se menciona, detalla y explica, actualmente el denominado autolavado de activos tiene relevancia y genera responsabilidad penal, por lo que, el interviniente tanto en el delito fuente como en el posterior acto del lavado de activos, responderá penalmente, como regla general y sin incidir concretamente en la modalidad típica de lavado, por ambos delitos, en este caso por un concurso real de delitos.
La sanción penal del autolavado de activos ha sido convalidado por nuestra Corte Suprema, tanto por medio del Acuerdo Plenario 3-2010/CIJ-116 del 16 de noviembre de 2010 (Asunto: El delito de lavado de activos), como por el Acuerdo Plenario 7-2011/CIJ-116 del 06 de Diciembre de 2011 (asunto: Delito de Lavado de Activos y Medidas de Coerción Reales).
Por otro lado y sin dejar de ser menos importante, debe también hacerse mención que en el artículo 4° del Decreto Legislativo 1106 del 19 de abril de 2012 se regulan, en forma expresa, circunstancias agravantes específicas del delito de lavado de activos, siendo que, como un punto relevante de lo que es materia de comentario, en uno de sus párrafos se detallan, como parte de la procedencia del bien delictivo, delitos fuentes o determinantes concretos-específicos para agravar el delito de lavado de activos y obviamente para que se imponga una mayor punibilidad, siendo los siguientes “Artículo 4°.- Circunstancias agravantes y atenuantes (…) La pena será privativa de la libertad no menor de veinticinco años cuando el dinero, bienes, efectos o ganancias provienen de la minería ilegal, tráfico ilícito de drogas, terrorismo, secuestro, extorsión o trata de personas (…)”.
Si bien el artículo 10° del Decreto Legislativo 1106 del 19 de abril de 2012, permite que el bien objeto de lavado de activos puede tener como origen cualquier delito con capacidad de generar ganancias ilegales, con excepción de que el delito de receptación no puede ser considerado como delito fuente, cabe señalar que, conforme a nuestra interpretación avalada por principios de carácter constitucional, si bien a la fecha nuestro ordenamiento jurídico sanciona penalmente el denominado autolavado de activos como una suerte de concurso real de delitos, sin embargo, es posible que existan conflictos interpretativos y aplicativos cuando se pretenda dictar sentencia condenatoria por el delito de lavado de activos cuyo delito fuente no solo puede ser considerado como circunstancia agravante concreta (objeto material que provienen de la minería ilegal, tráfico ilícito de drogas, terrorismo, secuestro, extorsión o trata de personas), sino que en forma adicional también sea materia de imputación y de condena el delito fuente en forma autónoma, es decir, cometido por la misma persona.
El hecho de que tanto el delito fuente como el delito de lavado de activos, cometidos por una misma persona, son tipos penales autónomos, el debate se centraría en señalar si es posible condenar, a un mismo interviniente delictual y en forma concurrente, sea por el delito de minería ilegal, tráfico ilícito de drogas, terrorismo, secuestro, extorsión o trata de personas, como por el delito de lavado de activos con la presencia de la circunstancia agravante específica de que el dinero, bienes, efectos o ganancias provienen de la minería ilegal, tráfico ilícito de drogas, terrorismo, secuestro, extorsión o trata de personas.
Si bien, conforme a nuestro actual y vigente ordenamiento jurídico penal, se sostiene que un interviniente en el delito fuente o determinante que haya podido generar una ganancia delictiva, esto es, como autor o partícipe, puede también intervenir y responder penalmente por el posterior delito de lavado de activos, originando con ello y en principio la presencia de un concurso real de delitos, no será posible legítimamente a la fecha también establecerse la existencia de esta modalidad concursal cuando el delito fuente o determinante es parte integrante, como modalidad delictual, de algunas de las circunstancias agravantes específicas del delito de lavado de activos (tráfico ilícito de drogas, extorsión, minería ilegal, secuestro, trata de personas o terrorismo), ya que tal proceder judicial condenatorio vulneraría el principio constitucional del non bis in ídem, siendo que en todo caso, como posible solución al debate académico, o se condena tanto por el delito fuente como por el posterior delito de lavado de activos como parte del autolavado, excluyéndose la aplicación y valoración de la circunstancia agravante delictual específica (concurso real de delitos), o se condena solo por el delito de lavado de activos valorándose para ello la circunstancia agravante delictual específica en donde el delito fuente le estaría subsumido o consumido, es decir, de acuerdo al denominado concurso aparente de leyes o unidad de ley.
Sin perjuicio de lo sostenido en líneas anteriores, debe destacarse que si bien nuestro ordenamiento jurídico admite y permite la punibilidad del autolavado de activos, en términos generales, como una expresión del concurso real de delitos, conforme a la originaria Ley 27765 del 27 de Junio de 2002 modificado por medio del Decreto Legislativo 986 del 22 de Julio de 2006, Acuerdo Plenario 3-2010/CIJ-116 del 16 de Noviembre de 2010 y Acuerdo Plenario 7-2011/CIJ-116 del 06 de Diciembre de 2011, sin embargo, es posible matizar y excluir esa posibilidad de punibilidad del autolavado con respecto a ciertas modalidades y verbos rectores del delito de lavado de activos.
Esa posibilidad de matización y exclusión se debe presentar en los supuestos de utilización, posesión y mantener en su poder los activos contaminados delictivamente (artículo 2° del Decreto Legislativo 1106). Consideramos que si el responsable penalmente del delito fuente, sea como autor o partícipe, en forma posterior utiliza, posee o mantiene en su poder los activos producidos por la actividad criminal previa cometida por su persona, no debe generar la consumación del delito de lavado de activos en estas modalidades (utilización, posesión o mantener en su poder), debiendo más bien ser subsumido o consumido en el delito antecedente-subyacente, una suerte de materialización o concretización de agotamiento delictivo, lo que jurídicamente sería como un hecho posterior copenado, respuesta que debe existir a fin no poder vulnerar el principio del non bis in ídem.
Por tanto, las modalidades delictivas de utilización, posesión o mantener en su poder en el delito de lavado de activos deberán seguir existiendo en términos de tipicidad penal, sin embargo, su aplicación deberá ser reservado para personas ajenas o distintas que puedan responder penalmente por el delito fuente o determinante.
Como punto reflexivo y obviamente con el compromiso de seguir otorgando algunas líneas posteriores al debate académico, es pertinente hacer mención que si bien, conforme a lo sostenido en líneas anteriores, el delito de lavado de activos es un delito común, pudiéndolo cometer y responder penalmente quien también haya cometido el delito fuente, no encontrándose, como regla general, excluido el autolavador/autoblanqueador como sujeto activo, por lo que, un supuesto de autolavado-autoblanqueo puede configurar un concurso real de delitos, por encontrarse referido a hechos delictivos cometidos en tiempo y espacio distintos, así como por proteger bienes jurídicos diferentes, es deber de hacer un análisis por cada concreto y específico verbo rector acerca si es o no punible el autolavado, esto es, para todos los casos, no pudiéndonos quedarnos en la sola generalidad.
Bajo una línea general, se entiende que el autolavado es punible conforme a las reglas del concurso de real de delitos, sin embargo, he ahí la continuación del debate, es pertinente reflexionar si la punibilidad del autolavado es permisible, sin violar algún principio constitucional y penal, conforme a sus específicos verbos rectores de convertir, transferir, adquirir, utilizar, poseer, guardar, administrar, custodiar, recibir, ocultar, mantener en su poder, transportar o trasladar dentro del territorio nacional o hacer ingresar o salir del país el objeto material del delito.
3. La problemática del rol que cumple el elemento finalístico o tendencia interna trascendente de la evitación en la identificación de su origen, incautación o decomiso en la estructura de la tipicidad subjetiva del delito de lavado de activos
3.1. Los problemas a plantear
¿En el supuesto que se encuentre acreditado la existencia de un delito fuente que haya podido generar una ganancia delictiva, los posteriores comportamientos que en el tiempo se puedan realizar con esta ganancia delictiva previamente obtenida (objeto material), siempre y para todos los casos configuran el tipo penal de lavado de activos?
¿Será posible configurar y establecer la presencia del delito de lavado de activos en los casos que no se haya podido acreditar el elemento subjetivo finalístico o de la tendencia interna trascendente de evitar la identificación de su origen, su incautación o su decomiso?
3.2. El desarrollo aplicativo e interpretativo
Como regla general, conforme al artículo 12° del Código penal, se entiende que los delitos que se encuentran regulados en la parte especial del mencionado cuerpo normativo así como en las leyes penales especiales o complementarias son de comisión dolosa. Según esa norma, las penas establecidas por la ley se aplican siempre al agente en forma dolosa, por lo que, si bien el dolo no se encuentra previsto, en forma expresa, en los delitos regulados en la parte especial del mismo Código Penal ni en las leyes penales especiales, se encuentra establecido en forma tácita o implícita, siendo que las modalidades delictivas culposas siempre deben aparecer expresamente en el texto de la ley penal.
Si bien, desde el punto de vista de la tipicidad objetiva, el tipo penal de lavado de activos se expresa a través de los comportamientos típicos de convertir, transferir, adquirir, utilizar, poseer, guardar, administrar, custodiar, recibir, ocultar, mantener en su poder, transportar o trasladar dentro del territorio nacional o hacer ingresar o salir del país el objeto material del delito (bienes, dinero, efectos, ganancias o títulos valores de origen delictivo), sin dejar de ser importante, se debe tener presente que, conforme a una de las manifestaciones o concretizaciones del principio de culpabilidad del dolo o culpa, tales comportamientos deben ser complementados por la ineludible presencia de la tipicidad subjetiva a fin de poder negar y rechazar la mera responsabilidad objetiva o del mero resultado, la misma que se encuentra proscrita expresamente en el artículo VII del Título Preliminar del Código Penal.
En ese ese sentido, se debe advertir que el delito de lavado de activos por medio de sus diversos comportamientos típicos que se han hecho mención, no solo exige la presencia, como elemento subjetivo a tener en cuenta, del dolo, que se manifiesta con el conocimiento y la voluntad que debe tener el agente con respecto a los elementos que conforman el tipo objetivo (conocimiento y voluntad de realizar los actos de convertir, transferir, adquirir, utilizar, poseer, guardar, administrar, custodiar, recibir, ocultar, mantener en su poder, transportar o trasladar dentro del territorio nacional o hacer ingresar o salir del país el objeto material del delito), sino que también se exigiría como elementos adicional al dolo, conforme a lo regulado en los artículos 1° y 3° del Decreto Legislativo N° 1106, el denominado elemento de la finalidad o de la intención, también conocido en la doctrina penal como la tendencia interna trascendente, que para efectos de la existencia de la consumación formal o del cumplimiento del verbo rector no es necesario que la finalidad que acompaña al dolo sea materializada en la realidad, aspectos posteriores que serían más bien manifestaciones del agotamiento delictual (consumación material).
Conforme se desarrolla, se debe tener en cuenta que para la exigencia típica del lavado de activos no bastaría, por tanto, que el agente actúe dolosamente para dar por cumplido la tipicidad penal del comportamiento que se pueda atribuir, en este caso en el ámbito subjetivo, sino que además se exigiría la presencia del elemento de la tendencia interna trascendente, de la finalidad o de la proyección delictiva. Esto se aprecia cuando la norma penal prescribe lo siguiente: “(…) con la finalidad de evitar la identificación de su origen, su incautación o decomiso (…)”. Véanse por lo menos los artículos 1° y 3° del Decreto Legislativo 1106 del 19 de abril de 2012, cuya finalidad se encuentra regulada en forma expresa.
De acuerdo a lo que se puede apreciar, estos comportamientos delictivos describen un elemento subjetivo que obviamente no es el dolo. De acuerdo a su naturaleza jurídica, podríamos decir que se trata de un plus al dolo. Este elemento subjetivo de tendencia interna trascendente implica una finalidad o un motivo que va más allá o que trasciende la realización del hecho típico[1]. Por ese motivo, debe considerarse al delito de lavado de activos, esto es, por lo menos en sus manifestaciones reguladas en los artículos 1° y 3° del Decreto Legislativo 1106, como un delito mutilado en dos actos, en donde, si bien la finalidad o el resultado ulterior extratípico podrá ser realizada a futuro o en otro momento por el sujeto activo, sin embargo, en lo que a su consumación formal se refiere, basta la proyección delictiva y no la ejecución de lo intencionado.
El disvalor de la acción del delito doloso (que brinda la materia del tipo subjetivo) puede no agotarse necesariamente en el dolo. En algunos casos, como ocurre con el delito de lavado de activos regulado en los artículos 1° y 3° del Decreto Legislativo 1106, se requiere (además del conocimiento y la voluntad de la realización de los elementos del tipo objetivo) que el autor haya realizado el hecho típico con una determinada intención, una determinada motivación o un determinado impulso. Esta finalidad en el agente es una meta por él perseguida, que está más allá de la realización del tipo objetivo[2].
El elemento subjetivo redactado en estas tipologías delictivas del lavado de activos con la palabra “(…) finalidad (…)”[3], es una subjetividad adicional de objetivo, de destino o de intención que acompaña al dolo. Para redondear la idea, debe destacarse que este elemento subjetivo de finalidad es lo que mueve el comportamiento doloso del sujeto activo del delito, por lo menos en lo expresamente regulado en los artículos 1° y 3° del Decreto Legislativo 1106.
Por eso mismo, no debe confundirse los elementos que conforman la tipicidad objetiva del delito de lavado de activos, que pertenece al mundo externo, con los objetivos de estas conductas delictivas, que pertenecen al mundo interior o subjetivo. Esto último expresa concretamente la finalidad o la intención del delito, como parte de su tipicidad subjetiva más allá del dolo.
Los comportamientos objetivamente apreciables deben estar concatenados con los aspectos subjetivos, es decir, con el dolo y con el propósito delictivo. De acuerdo con esta interpretación, por lo menos las conductas dolosas de realizar los actos de convertir, transferir, transportar o trasladar dentro del territorio nacional o hacer ingresar o salir del país el objeto material del delito, deberían tener, todas ellas, la intención o la finalidad de evitar la identificación de su origen, su incautación o decomiso, esto es, como objetivo que debe perseguir o estar orientado un comportamiento para ser calificado como lavado de activos, en este caso en respeto del principio de legalidad penal.
En nuestro ordenamiento jurídico, la presencia del elemento subjetivo de la tendencia interna trascendente dentro de la estructura de los tipos penales, no es una novedad. En este caso, a modo de ejemplo, podemos citar las siguientes modalidades delictivas:
- En el artículo 108°.2 del Código Penal se establece que, como modalidad del delito de asesinato-homicidio calificado, la muerte se agrava cuando concurre la circunstancia para facilitar u ocultar otro delito.
- En el segundo párrafo del artículo 296° del Código Penal se establece que, como modalidad del delito de tráfico ilícito de drogas, la posesión de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas será reprimido en tanto sea derivado para su tráfico.
- En el artículo 317°-A del Código Penal, modificado por medio de la Ley N° 30076 del 19 de Agosto de 2013, se establece que, como modalidad del delito de marcaje o reglaje, que los comportamientos de actos de vigilancia, seguimiento, acopio o entrega de información deberán tener relevancia penal en tanto estos tengan como finalidad de cometer o de facilitar la comisión de los siguientes delitos[4]: homicidio simple, parricidio, asesinato, homicidio calificado por la condición oficial del agente, lesiones dolosas graves, secuestro, trata de personas, violación sexual (incluido la seducción y los actos contra el pudor), hurto simple, hurto con agravantes, robo simple, robo con agravantes y extorsión.
- En el artículo 321° del Código penal se establece que, como modalidad del delito contra la humanidad, cuando el funcionario o servidor público o cualquier persona con el consentimiento o aquiescencia de aquél, inflija a otro dolores o sufrimientos graves, sea físicos o mentales, o lo someta a condiciones o métodos que anulen su personalidad o disminuyan su capacidad física o mental, aunque no causen dolor físico o aflicción psíquica, con el fin de obtener de la víctima o de un tercero una confesión o una información, o de castigarla por cualquier hecho que haya cometido o se sospeche que ha cometido, o de intimidarla o de coaccionarla, comete el delito de tortura.
- En el artículo 5° de la Ley 30096 del 22 de Octubre de 2013, modificado por medio de la Ley 30171 del 10 de Marzo de 2014, así como por el Decreto Legislativo 1410 del 12 de setiembre de 2018, se establece que, como modalidad de delito informático, el que a través de internet u otro medio análogo, contacta con un menor de catorce años para solicitar u obtener de él material pornográfico o para proponerle llevar a cabo cualquier acto de connotación sexual con él o con tercero, comete delitos que podrían poner en riesgo la indemnidad o la libertad sexual del menor.
Por tanto, conforme a lo previsto en los artículos 1° y 3° del Decreto Legislativo 1106 del 19 de abril de 2012, los comportamientos delictivos que expresan el proceso o las etapas del lavado de activos (convertir, transferir, transportar o trasladar dentro del territorio nacional o hacer ingresar o salir del país el objeto material del delito) requerirían la finalidad o la tendencia interna trascedente de dificultar la identificación de su origen, su incautación o su decomiso. Esta forma de “dificultar” no es parte de su resultado lesivo para permitir su consumación formal, esto es, de su tipicidad objetiva, para nada, sino que debe ser considerado como un elemento subjetivo de finalidad adicional al dolo.
El principio de legalidad penal, también conocido como nullum crimen, nullum poena sine lege certa, praevia, stricta et scripta, informa que las conductas dolosas descritas en el delito de lavado de activos, concretamente en sus modalidades reguladas en los artículos 1° y 3° del Decreto Legislativo 1106, deberían estar ligadas necesariamente con la finalidad de dificultar o evitar la identificación de su origen, su incautación o su decomiso.
Una situación interesante se presentaría en el siguiente supuesto: ¿Qué ocurriría si, tal como está la normativa penal hoy en día, se comprobase, atendiendo la tipicidad objetiva, que se han cometido las conductas típicas del lavado de activos con la finalidad de poder realizar a futuro un objetivo distinto a la de evitar la identificación de su origen, su incautación o decomiso, es decir, un fin diverso a lo descrito en forma expresa? El caso sería, por ejemplo, cuando el autor o partícipe de un delito previo o determinante que haya originado una ganancia delictiva (dinero producto del tráfico ilícito de drogas), en forma posterior, es decir, en cuanto a tiempo y espacio, decide con tal ganancia (dinero que es el producto delictivo), comprarse una casa o un carro a su mismo nombre, esto es, sin utilizar algún acto burdo, dificultoso o que pueda evitar la identificación de su origen (sin utilizar testaferros, sin falsificar documentos, etc.).
En el caso propuesto, que sería una suerte de conversión desde el punto de vista de la tipicidad objetiva, tal proceder posterior al tráfico ilícito de drogas no podría originar la consumación de un nuevo delito, es decir, de lavado de activos. Si bien tanto nuestra actual legislación como los respectivos Acuerdos Plenarios dictados por nuestra Corte Suprema, permiten reprimir penalmente el autolavado de activos como una suerte o modalidad de concurso real de delitos (interviniente del delito fuente puede responder penalmente por el posterior lavado de activos), sin embargo, los actos o comportamientos realizados en forma posterior a la realización del delito fuente o determinante con el objeto material del delito (bienes, dinero, ganancias, efectos o títulos valores de origen delictivo), está ligado necesariamente, conforme al principio de legalidad penal, a la probanza del elemento subjetivo adicional al dolo, en este caso de la finalidad o de la tendencia interna trascendente.
No es que nuestra investigación busque propugnar la impunidad o el enriquecimiento indebido con productos delictivos, sino que si bien, este dinero, casa o carro dentro de un proceso penal podrán ser sujeto a la medida coercitiva de carácter real de la incautación y al final del mencionado proceso, es decir, al expedirse sentencia condenatoria tales bienes podrán ser objeto de la consecuencia jurídica de carácter económica del decomiso, este nuevo proceder no podría originar un nuevo delito aparte del delito fuente (concurso real de delitos), sino que tal nuevo proceder, bajo una interpretación coherente en el sistema penal evitando contradicciones como parte de la seguridad jurídica, debería estar subsumido en el delito fuente (concurso aparente de leyes o unidad de ley), por encontrarnos propiamente en lo que jurídicamente se denomina la fase del agotamiento delictual, que es la concretización o materialización de la consumación formal del delito previamente cometido.
En plena observancia del principio de legalidad penal, tal comportamiento no se podría adecuar en el tipo penal de lavado de activos, a pesar de existir tipicidad objetiva y de haberse actuado en forma dolosa.
La importancia de hacer destacar y efectuar el estudio del elemento subjetivo y distinto al dolo de la tendencia interna trascendente, radica por el hecho de que en el ámbito objetivo no existiría diferencia alguna entre los actos socialmente permitidos y los comportamientos prohibidos por el delito de lavado de activos, o que en todo caso debería estar debidamente subsumido o consumido en el delito determinante o fuente previamente realizado (concurso aparente de leyes o unidad de ley).
De ese modo, si las conductas dolosas descritas en el lavado de activos se encuentran dirigidas hacia otra finalidad, esto es, a una intención distinta, tal hecho de la realidad no podría subsumirse, en términos de tipicidad penal, en el tipo penal de blanqueo de capitales.
En otras palabras, la irrelevancia penal en que pueda recaer un posible comportamiento de lavado de activos, se debe no necesariamente porque no se encuentre acreditado la presencia del dolo, que en un caso en concreto puede existir, por el hecho de saber y querer realizar aquello que conforma la tipicidad objetiva, sino por la no presencia del elemento finalístico de la tendencia interna trascendente.
En consecuencia, castigar penalmente como un acto de lavado por su solo actuar, sin apreciarse el elemento de la tendencia interna trascendente, que es parte integrante de la tipicidad subjetiva, sería una manifiesta violación del principio de proscripción o prohibición de la mera responsabilidad objetiva que se encuentra regulado en el artículo VII del Título Preliminar del Código Penal, finalidad que se encuentra expresamente prevista en los artículos 1° y 3° del Decreto Legislativo 1106.
Así también, debemos hacer mención que buscar sancionar penalmente como lavado de activos un comportamiento que no tenga como finalidad el dificultar o evitar la identificación de su origen, su incautación o decomiso, sería afectar el principio de legalidad penal en su manifestación de la proscripción de la aplicación de la analogía en contra del reo, finalidad que, otra vez, se encuentra expresamente prevista en los artículos 1° y 3° del Decreto Legislativo 1106.
Es oportuno resaltar e incidir que para la consumación formal de las modalidades delictivas del delito lavado de activos expresamente prevista en los artículos 1° y 3° del Decreto Legislativo 1106, no se requiere de la verificación de algún resultado lesivo típico, por lo que, sólo se necesitaría que el agente realice la conducta típica (convertir, transferir, transportar o trasladar dentro del territorio nacional o hacer ingresar o salir del país el objeto material del delito), siendo que por esa razón, debe ser considerado como un delito de mera actividad, perfilándose también como un delito instantáneo, pues no resulta relevante cuánto tiempo el agente se haya encontrado realizando los comportamientos delictivos, como tampoco se requiere confirmar la materialización o concretización en la realidad del dificultar o evitar la identificación de su origen, incautación o decomiso, siendo que esto último, debe insistirse, no es parte de su resultado lesivo típico.
Sin perjuicio de lo fundamentado en líneas precedentes, debe hacer mención que si bien el artículo 2° del Decreto Legislativo 1106 ha sido modificado por medio del Decreto Legislativo 1249 del 26 de noviembre de 2016, articulado que regula las modalidades típicas del delito de lavado de activos denominada, genéricamente, como de ocultamiento o tenencia (verbos rectores típicos: adquirir, utilizar, poseer, guardar, administrar, custodiar, recibir, ocultar, mantener en su poder dinero, bienes, efectos o ganancias), a la fecha dentro de su estructura típica se ha suprimido el elemento finalístico o de la tendencia interna trascedente de evitar la identificación de su origen, su incautación o decomiso.
En ese sentido, el hecho de que el actual y vigente artículo 2° del Decreto Legislativo N° 1106 se encuentre regulado de la siguiente manera: “El que adquiere, utiliza, posee, guarda, administra, custodia, recibe, oculta o mantiene en su poder dinero, bienes, efectos o ganancias, cuyo origen ilícito conoce o debía presumir (…)”; en el que, en términos de tipicidad subjetiva, solo sería necesaria la comprobación del respectivo comportamiento doloso sin exigirse, adicionalmente, la tendencia interna trascedente de evitar la identificación de su origen, su incautación o decomiso, sin embargo, que con el objetivo de poder evitar interpretaciones arbitrarias, antojadizas y caprichosas, consideramos que tal finalidad debe ser asumida y entendida hasta la fecha a pesar de que no se encuentre redactada literalmente, ya que si bien, en principio la aplicación analógica se encuentra vedada o proscrita en materia penal, se admite la aplicación analógica cuando favorece al reo.
Por lo que se expone, si bien la exigencia del elemento finalístico o de la tendencia interna trascedente de evitar la identificación de su origen, su incautación o decomiso se encuentra solo regulado a la fecha, en forma expresa y literal, para los artículos 1° (conversión o transferencia de dinero, bienes, efectos o ganancias) y 3° (transporte, traslado, ingreso o salida por territorio nacional de dinero o títulos valores de origen ilícito) del Decreto Legislativo N° 1106, sin embargo, tal finalidad es posible que también sea exigida en la modalidades delictivas concretas del ocultamiento o tenencia del delito de lavado de activos (adquirir, utilizar, poseer, guardar, administrar, custodiar, recibir, ocultar, mantener en su poder dinero, bienes, efectos o ganancias), a pesar de la supresión señalada, como una suerte de una invocación analógica in bonam partem.
Debe recordarse que nuestro Tribunal Constitucional ha reconocido en su oportunidad la existencia, entre otras, de interpretaciones aditivas a fin de poder evitar arbitrariedades. Así, por medio del Exp. 010-2002-AI/TC-Lima-Marcelino Tineo Silva y más de 5,000 ciudadanos, se ha sostenido lo siguiente: “§6.2. La legitimidad de las sentencias interpretativas (…) 35. Siendo objeto del examen de constitucionalidad el texto y su sentido normativo, el análisis deberá necesariamente realizarse en el marco de una realidad concreta, tanto jurídica como social, es decir, con la perspectiva analítica del derecho en acción, vivo, y la aplicación específica de la norma. El Tribunal, por lo demás, enfatiza que el fundamento y la legitimidad de uso de este tipo de sentencias radica en el principio de conservación de la ley y en la exigencia de una interpretación conforme a la Constitución, a fin de no lesionar el principio básico de la primacía constitucional; además, se deberá tener en cuenta el criterio jurídico y político de evitar en lo posible la eliminación de disposiciones legales, para no propender a la creación de vacíos normativos que puedan afectar negativamente a la sociedad, con la consiguiente violación de la seguridad jurídica. Por tales razones, el Tribunal Constitucional sostiene que dictar en el presente caso una sentencia interpretativa, además, aditiva, sustitutiva, exhortativa y estipulativa, no solamente es una potestad lícita, sino fundamentalmente constituye un deber, pues es su obligación la búsqueda, vigencia y consolidación del Estado Constitucional de Derecho, siempre fundada en los principios y normas constitucionales y los valores que configuran la filosofía jurídico-política del sistema democrático”.
Por tanto, dentro de una interpretación aditiva, el elemento finalístico o de la tendencia interna trascedente de evitar la identificación de su origen, su incautación o decomiso debe ser exigido para que exista tipicidad en toda y cualquier modalidad del delito de lavado de activos (convertir, transferir, adquirir, utilizar, poseer, guardar, administrar, custodiar, recibir, ocultar, mantener en su poder, transportar o trasladar dentro del territorio nacional o hacer ingresar o salir del país el objeto material del delito).
3. Conclusiones
- Si bien, conforme a nuestro actual y vigente ordenamiento jurídico penal, se sostiene que un interviniente en el delito fuente o determinante que haya podido generar una ganancia delictiva, esto es, como autor o partícipe, puede también intervenir y responder penalmente por el posterior delito de lavado de activos, originando con ello la presencia de un concurso real de delitos, no será posible legítimamente a la fecha también establecerse la existencia de esta forma de concurso cuando el delito fuente o determinante es parte integrante, como modalidad delictual, de algunas de las circunstancias agravantes específicas del delito de lavado de activos (tráfico ilícito de drogas, extorsión, minería ilegal, secuestro, trata de personas o terrorismo), ya que tal proceder judicial condenatorio vulneraría el principio constitucional del non bis in ídem. En todo caso, o se condena tanto por el delito fuente y por el posterior delito de lavado de activos como parte del autolavado, excluyéndose la aplicación y valoración de la circunstancia agravante delictual específica (concurso real de delitos), o, en todo caso, se condena solo por el delito de lavado de activos valorándose para ello la circunstancia agravante delictual específica, en donde el delito fuente le estaría subsumido o consumido, es decir, de acuerdo al denominado concurso aparente de leyes o unidad de ley.
- En el supuesto que se encuentre acreditado la existencia de un delito fuente que haya podido generar una ganancia delictiva, los posteriores comportamientos que en el tiempo se puedan realizar con esta ganancia delictiva previamente obtenida (objeto material), no siempre y para todos los casos se va a configurar el tipo penal de lavado de activos. No será posible configurar y establecer la presencia del delito de lavado de activos en los casos que no se haya podido acreditar el elemento subjetivo finalístico o de la tendencia interna trascendente de evitar la identificación de su origen, su incautación o su decomiso.
[1] MIR PUIG, Santiago. “Derecho Penal. Parte General”. Editorial B de f, Julio César Faira Editor, Montevideo-Buenos Aires, Sétima Edición, 2005, p. 281.
[2] BACIGALUPO, Enrique. “Derecho Penal. Parte General”. ARA Editores, Primera Edición, Lima, 2004, p. 325.
[3] El jurista argentino ZAFFARONI, Eugenio Raúl. “Estructura Básica del Derecho Penal”. Editorial Ediar, Primera Edición, Buenos Aires, 2009, p. 121, comentando este término llega a la siguiente conclusión: “(…) Estos elementos (…) de tendencia interna trascendente (ultrafinalidades, usualmente destacadas en los tipos legales con la preposición para o con el fin de), en los que no es necesario que la finalidad u objetivo ultratípico se obtenga. Por ello suelen llamarse también delitos cortados de resultado”.
[4] En la doctrina nacional, por medio de MADRID VALERIO, Cecilia; PALOMINO RAMÍREZ, Walter. “Aproximación crítica sobre las recientes acciones frente a la inseguridad ciudadana”. En: http://www.oreguardia.com.pe/media/uploads/boletines/Boletin-39.pdf, p. 21. Información obtenida con fecha 08 de setiembre de 2012, se viene realizando la siguiente crítica pertinente: “Así, nos preguntamos: ¿qué diferenciaría a un “marca” que lleva a cabo actos de seguimiento a una determinada persona, de un profesional de la comunicación dedicado al periodismo de investigación y que, con la finalidad de conseguir una noticia, sigue a un personaje público? En el plano objetivo somos de la opinión de que no habría diferencia alguna. Por ello, habría que recurrir al plano subjetivo para averiguar la especial intención del supuesto sujeto activo, realizándose con ello una difícil distinción entre comportamientos que en el plano objetivo son muy similares y que podrían configurarse como conductas inocuas. Además, se resquebraja el criterio metodológico en virtud del cual antes de examinar el aspecto subjetivo (dolo) del agente ha de observarse si éste realizó o no una conducta de riesgo no permitido”.
