Sumario: 1. Introducción, 2. Teorías legitimadoras de la pena, 3. Ser vs. deber ser, 4. Conclusiones.
1. Introducción
En la filosofía del derecho penal, la legitimidad de la pena siempre ha sido uno de sus problemas más complejos, puesto que la pena, al situarse como base de esta disciplina, ha generado una serie de teorías que pretenden legitimar su existencia, las cuales son objeto de crítica, debido a la inconsistencia lógica que se propugna en su contenido.
La legitimidad de la pena es abordada en las que se conocen como teorías legitimadoras, teorías de la función o fines de la pena. Como bien refiere Zaffaroni[1], el problema de las teorías legitimadoras de la pena es que desarrollan su contenido desde el deber ser, omitiendo tener en cuenta la naturaleza ontológica del ser de la pena. Así, esta observación se agudiza aún más cuando la teoría y la ley nos indican que la pena tiene fines preventivos, protectores y resocializadores, pero la realidad evidencia que la pena no cumple estos fines, por lo que se pone en duda su legitimidad.
Ahora bien, este problema se origina en el afán de legitimar la existencia de la pena, pero se omite reflexionar respecto a qué es la pena realmente, pues recién a partir de allí se podrá elaborar una teoría que desarrolle la función de la pena.
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La problemática de las teorías de la pena[2] data del siglo XVIII. Desde entonces se viene integrando a la doctrina ius penalista las denominadas teorías legitimadoras de la pena, con el objetivo de explicar el significado y las funciones del castigo penal.
Además, podemos mencionar que esta problemática surge en Alemania, con el pensamiento de Kant y Hegel, quienes plantearon las primeras teorías respecto a la legitimidad de la pena; Kant, desde una visión de la pena como imperativo categórico, y Hegel, desde una visión dialéctica que, siglos después, serviría de inspiración en Jakobs para formular la función restabilizadora de la pena.
Es importante analizar la teoría de la pena, pues, pese a ser la base sobre la que se erige el derecho penal, es la problemática menos tratada por la doctrina, a diferencia de la atención que se le presta a la teoría del delito o a la teoría de la ley penal. Por eso, es de suma importancia sentar los fundamentos sobre qué es la pena y cuál debe ser su función, pues, como indica Mir Puig[3], la función del derecho penal se determina según la función que se le asigne a la pena.
2. Teorías legitimadoras de la pena
Legitimar la pena es determinar su razón de ser, es decir, definir el porqué de su existencia y cuál es su función en correspondencia con tal legitimidad. En ese sentido, se han planteado teorías positivas que afirman y reconocen la legitimidad en la pena, por tanto, una razón de ser. No obstante, también existen teorías negativas, que niegan o cuestionan tal legitimidad, como es el caso de la teoría abolicionista y agnóstica de la pena.
Sobre este apartado no abordaremos a profundidad el total de estas teorías, pero sí mencionaremos brevemente las que se consideran las teorías más importantes dentro de las posturas positivas y negativas de la pena.
Así las cosas, dentro de las teorías positivas de la legitimidad de la pena, encontramos las teorías retributivas, que afirman que la razón de ser de la pena es retribuir al culpable el mal que este provoca. Entre estas teorías destacan:
a) La teoría ética de Kant[4], que concibe a la pena como un imperativo categórico, en el cual un hombre no puede ser tomado como instrumento para otros designios.
b) La teoría jurídica de Hegel[5], según la cual la pena es el resultado de una dialéctica entre el derecho y el delito.
c) La teoría eclesiástica de Stahl, que entiende a la pena como una retribución divina.
Se aúnan a estas las teorías retributivas contemporáneas, que dan lugar al neoretribucionismo[6] anglosajón de Hirsch y al neoretribucionismo romano germánico de Zaczyk.
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Por otro lado, desde una perspectiva utilitarista, las teorías preventivas conciben a la pena como un medio para prevenir futuros delitos[7], entre estas teorías destacan:
a) la teoría de la función ético-social de Welzel[8],
b) la teoría de la coacción psicológica de Feuerbach[9],
c) la teoría resocializadora de Franz von Liszt[10] y
d) la teoría de la inculpación de Garófalo. También se incluye el neopreventivismo anglosajón[11], que surgió en los años ochenta debido al fracaso del sistema correccionalista y rehabilitador en Estados Unidos.
Así también, se encuentran las teorías de la unión de Schmidhäuser, Roxin y Jescheck, que combinan la función preventiva y retributiva de la pena, justificando la necesidad de un medio represivo que haga posible la convivencia en sociedad. Por último, ubicamos a las teorías funcionalistas de la pena, entre las que destacan la teoría de la retribución de Lesch, la teoría restabilizadora de Jakobs y la teoría de la reacción retributiva de Pawlik.
Desde otra arista, entre las teorías negativas de la legitimidad de la pena, se encuentran:
a) La teoría abolicionista de Hulsman[12], que aboga por la abolición del sistema penal y, en consecuencia, de la pena, bajo la lógica de que la pena, al no cumplir ninguna finalidad, debe abolirse y ser reemplazada por otras formas descentralizadas de regulación autónoma de conflictos.
b) La teoría agnóstica de Zaffaroni[13], que, si bien no niega que la pena pueda tener alguna función, enfatiza que esta es desconocida; en esto radica su crítica. Pues, al asignarse a la pena una función, también se determina que la ley penal sea interpretada de acuerdo a esa función; en consecuencia, toda coacción por parte del Estado que no responda a dicha función no es considerada punitiva, aunque ontológicamente lo sea.
3. Ser vs. deber ser
Como se indicó en la introducción, el problema de estas teorías legitimadoras es que desarrollan su contenido desde el deber ser y no tienen en cuenta el ser de la pena, lo que resta coherencia a la estructura lógica que se formula en dichas teorías. Por lo que, en atención a esta problemática, consideramos correcto que, para formular una concepción deontológica de la legitimidad de la pena, se debe partir por la estructura ontológica de esta.
Respecto al sentido ontológico de la pena, compartimos en parte la posición de Zaffaroni, al referir que la pena es un hecho político[14]; no obstante, sostenemos que este hecho no subsiste por la sola razón de que sea político, sino en función de un discurso que se legitima en sociedad. Este discurso es la sociedad misma, en la medida de lo que esta comprende por justicia, dada la relación tan intrínseca entre dicha concepción y la legitimidad de la pena.
Máxime si se tiene en cuenta que el mismo Zaffaroni[15] indica que no existe fenómeno político que se mantenga sin un discurso que lo legitime. Así, desde nuestra perspectiva, la pena es un hecho político que se legitima en función de lo que se comprende por justicia.
En ese mismo sentido, Alexy[16] indica que, si nos basamos en una idea de la justicia, desde una concepción compensativa, resulta lógico que tal compensación sea asumida como pena. Desde nuestro punto de vista, esto se manifiesta cuando la sociedad legitima dicha pena, con arreglo a que esta idea de retribución es lo que comprende y exige como justo.
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Por ejemplo, cuando se acusa a alguien de asesinato, la sociedad invoca el nombre de la justicia para exigir al Estado que esta persona sea penada. Pues la justicia comprendida como castigo o retribución genera una consecuencia epistémica, es decir, una consecuencia de conocimiento, que hace que la pena sea legitimada, en la idea de que cuando se impone una pena, se está haciendo justicia.
Siguiendo esa línea, Kindhauser[17] precisa que todo intento de legitimar la pena deberá considerar cada uno de los elementos de su definición; puesto que la pena es una institución jurídica que tiene como criterio de corrección a la justicia, todo intento de legitimación tiene que demostrar que puede ser justo reprochar a alguien a través de la irrogación de un mal. A esto agrega que la teoría de la pena justa[18] es un elemento de la teoría de la justicia política, lo que conlleva que la pena deba ser cubierta por una estrategia de humanidad, debido a que la teoría de la justicia abarca también a la teoría de la pena.
Teniendo en cuenta que la pena es un hecho político que se legitima en función de lo que se comprende por justicia y que la sociedad comprende a la justicia en una idea de retribución, planteamos que la estructura lógica del ser de la pena consiste en la legitimidad de la pena como consecuencia epistémica de la justicia.
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En esa línea, Roxin[19] apunta que la concepción de la pena guarda relación con el control y el poder político. Así refiere lo siguiente: “La concepción de la pena como retribución compensatoria realmente ya es conocida desde la antigüedad y permanece viva en la conciencia de los profanos con una cierta naturalidad”[20]. De lo que se colige la naturaleza ontológica de la pena, planteada en párrafos anteriores.
Igualmente, Stratenwerth[21] indica que, en nuestra cultura, el punto de partida histórico y material de la comprensión de la pena está en el retribucionismo. Esto implica que, al existir una falta por parte del autor, esta debe ser expiada mediante la imposición de un mal. Por su parte, Lorenzo Morillas Cueva[22], jurista español de la Universidad Complutense de Madrid, respecto a esta idea retributiva, agrega que la realidad punitiva tiene una tendencia hacia una modernizada retribución penal, en clave de expansionismo punitivo como instrumento para tratar los problemas sociales.
En este sentido, consideramos que el deber ser de la pena debe formularse desde la estructura lógica del ser de la misma, es decir, sobre la lógica de lo que es la pena realmente. Sostenemos que, debido a la relación tan intrínseca que existe entre el concepto de justicia y pena, se produce una suerte de efecto dominó entre dichas premisas, esto implica que, al formular una teoría de la justicia, se genera como consecuencia epistemológica un enfoque distinto del deber ser de la pena.
A partir de este razonamiento resulta necesario formular una teoría de la justicia que genere como consecuencia epistémica una idea de la pena más humana y racional, todo ello con la finalidad de cimentar una teoría del deber ser de la pena que nos permita darle consistencia lógica a su legitimidad.
4. Conclusiones
- El problema de las teorías legitimadoras de la pena es que han sido esbozadas desde la perspectiva del deber ser sin tener en cuenta la naturaleza ontológica del ser de la pena, es decir, sin desarrollar qué es la pena realmente, lo que resta coherencia a la estructura lógica que se formula en dichas teorías.
- La pena es un hecho político que se legitima en función de lo que se comprende por justicia, por lo que la estructura lógica del ser de la pena consiste en la legitimidad de la pena como consecuencia epistémica de la justicia.
- El deber ser de la pena debe formularse desde la estructura lógica de su ser, con la finalidad de cimentar una teoría del deber ser de la pena que nos permita darle consistencia lógica a su legitimidad.
