Sumario: 1. Introducción; 2. Naturaleza jurídica y presupuestos de la prisión preventiva en el NCPP 2004; 3. El impacto del Decreto Legislativo 1585 en la prognosis de pena; 4. El «juicio mediático» como factor de presión en la justicia penal; 5. El peligro procesal y la falacia del arraigo en sectores vulnerables; 6. Perspectiva comparada: estándares de la Corte IDH y casos regionales; 7. Hacinamiento carcelario y desnaturalización de la medida; 8. Conclusiones.
1. Introducción
La prisión preventiva en el Perú atraviesa una crisis de identidad dogmática y operativa de dimensiones sistémicas. Situada en el epicentro de la tensión dialéctica entre la eficacia de la persecución penal y el respeto irrestricto a la presunción de inocencia, esta medida coercitiva ha dejado de ser el ultima ratio del proceso para mutar en un instrumento de control social preventivo. En un escenario donde impera el «populismo punitivo», la libertad personal, aquel valor supremo resumido en la máxima libertas est res inestimabilis, se ve asediada por una judicatura que, en ocasiones, parece más atenta al titular de prensa que al rigor de la sospecha fuerte.
La tesis central de este análisis sostiene que la prisión preventiva se ha transformado en una pena anticipada bajo el influjo de contextos mediáticos de alta relevancia. Esta desnaturalización vulnera la esencia del Estado Constitucional de Derecho. No estamos ante un debate meramente procedimental, sino ante una metamorfosis de la cautela en retribución. El proceso penal no puede ser un espectáculo de linchamiento público donde la espectacularidad de la detención sustituya la validez de la prueba. Resulta imperativo, por tanto, someter a una crítica dogmática los presupuestos legales frente a la «esquizofrenia normativa» que representan las recientes reformas legislativas.
2. Naturaleza jurídica y presupuestos de la prisión preventiva en el NCPP 2004
Para desentrañar la crisis actual, es estratégico volver a la base normativa del artículo 268 del Nuevo Código Procesal Penal (NCPP). La prisión preventiva es una medida de coerción personal de carácter provisional, instrumental y, fundamentalmente, neutral. Como sostiene la doctrina clásica (Gimeno Sendra), su finalidad es estrictamente procesal: garantizar la presencia del imputado y la integridad de la actividad probatoria.
La Casación 626-2013, Moquegua[1], estableció una estructura analítica rigurosa que exige la concurrencia de una triple identidad. Sin embargo, el análisis debe profundizarse en el fumus delicti commissi (apariencia de comisión de delito). No basta con una imputación genérica; la Casación 564-2016, Loreto[2], exige que el Ministerio Público realice una correcta imputación objetiva y subjetiva. Esto implica que el fiscal debe detallar el rol de cada investigado y el modus operandi, evitando imputaciones «en bloque» que tanto daño hacen al debido proceso.
El Acuerdo Plenario 1-2019/CIJ-1[3], ha elevado el estándar cognitivo a través de una escala de sospecha. Para privar de libertad a un ciudadano, no basta la «sospecha inicial» (necesaria para abrir investigación) ni la «sospecha reveladora» (para formalizarla), ni siquiera la «sospecha suficiente» (propia de la acusación). Se requiere una sospecha fuerte, un grado de confirmación que se sitúe en el umbral de la certeza, puesto que la medida representa la injerencia más gravosa en la esfera de libertad del individuo. El juez no puede motivar una prisión basándose en conjeturas; debe existir una probabilidad de condena casi absoluta tras el juicio de tipicidad.
3. El impacto del Decreto Legislativo 1585 en la prognosis de pena
El 21 de noviembre de 2023 se promulgó el Decreto Legislativo 1585[4], cuyo objetivo declarado es el deshacinamiento penitenciario. No obstante, un análisis de política criminal revela una profunda incoherencia. El cambio más disruptivo se encuentra en el literal b) del artículo 268 del NCPP, elevando el umbral de la prognosis de pena de 4 a 5 años.
Este cambio paramétrico no es casual. Si observamos el contexto político, el caso de Kenji Fujimori sirve como pivote ilustrativo: al ser sentenciado a 4 años y 6 meses, bajo el régimen anterior, la prisión preventiva (o la ejecución efectiva) era el horizonte inmediato. Al elevar el umbral a 5 años, el legislador genera un espacio de impunidad estratégica para ciertos delitos de cuello blanco, mientras el sistema sigue castigando con rigor la criminalidad bagatela.
El análisis crítico de esta reforma permite identificar los siguientes efectos:
- En delitos de criminalidad ordinaria: Actúa como un filtro para delitos con marcos penales bajos, favoreciendo la conversión de la pena y reduciendo el ingreso de procesados por ilícitos menores.
- En el sistema de tercios: La Casación 626-2013, Moquegua, obliga al fiscal a realizar un ejercicio de prognosis basado en los tercios (inferior, intermedio y superior). La reforma del DL 1585 exige que, incluso aplicando atenuantes, la pena final supere los 5 años, lo cual complica la labor fiscal en delitos que antes «calzaban» fácilmente en la medida.
- Esquizofrenia normativa: El Estado, por un lado, incrementa penas para satisfacer el clamor popular y, por otro, legisla para impedir que los procesados entren a cárceles colapsadas. Es un sistema que muerde su propia cola.
Esta reforma no solo altera el cálculo aritmético de la pena, sino que envía un mensaje de relajamiento en la persecución de la corrupción de funcionarios, vinculándose directamente con la percepción social de selectividad en la justicia.
4. El «juicio mediático» como factor de presión en la justicia penal
La presión mediática ha dejado de ser un factor externo para convertirse en un presupuesto fáctico del proceso. El «juicio mediático» opera mediante una narrativa que anticipa la condena. Aquí, la «teoría del riesgo», analizada por Escalante Salazar[5], cobra una relevancia perversa: la prisión preventiva se utiliza no para neutralizar peligros procesales reales, sino para gestionar el riesgo político y la imagen de las instituciones.
La exposición del imputado, bajo el estigma del chaleco de «detenido» y las esposas, constituye un trato degradante que vulnera el derecho al honor. La opinión pública no demanda justicia, demanda retribución instantánea, confundiendo la medida cautelar con el castigo. El magistrado, temeroso de la represalia administrativa de los órganos de control o del linchamiento en redes sociales, tiende a dictar la prisión como una forma de «escudo institucional». En este escenario, la función resocializadora de la pena es una entelequia; lo que prima es la función retributiva de la cárcel como espectáculo.
5. El peligro procesal y la falacia del arraigo en sectores vulnerables
El periculum in mora es, teóricamente, el presupuesto más importante. Sin embargo, su evaluación ha caído en una formalización burocrática que Gabriel Chávez denomina la «falacia del arraigo»[6]. El peligro de fuga se presume erróneamente cuando el imputado carece de recursos económicos, convirtiendo la pobreza en un factor de riesgo procesal.
La Casación 631-2015, Arequipa[7], estableció que el arraigo debe evaluarse bajo criterios tridimensionales:
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- Posesión (domiciliario): No debe limitarse a la propiedad inscrita.
- Familiar: Vínculos que aseguren la permanencia.
- Laboral: Estabilidad o actividad económica demostrable.
La realidad peruana, según datos del INEI, es devastadora para este análisis formalista: el 27% de los hogares peruanos cuenta con una sola habitación y el subempleo bordea el 42%. Cuando un juez exige un contrato de alquiler bancarizado o boletas de pago de una empresa formal para acreditar arraigo, está discriminando al 70% de la población informal. La precariedad económica no es sinónimo de voluntad de fuga. El sistema penal peruano castiga la exclusión social, imponiendo prisión preventiva a quien no tiene un «arraigo» que encaje en los estándares de la clase media alta. Es, en esencia, un derecho penal de autor encubierto tras un análisis de peligrosismo.
6. Perspectiva comparada: estándares de la Corte IDH y casos regionales
El control de convencionalidad obliga a los magistrados peruanos a observar los estándares de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH). La jurisprudencia regional es clara: la prisión preventiva debe ser revisada periódicamente y no puede basarse en la gravedad de la pena como único argumento.
A través de una revisión comparada, extraemos los siguientes estándares:
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- Caso Montesinos Mejía vs. Ecuador: Prohibición de presunciones abstractas. La medida debe ser necesaria y proporcional en el caso concreto.
- Caso Carranza Alarcón vs. Ecuador: Obligación de motivar por qué las medidas alternativas (comparecencia, vigilancia electrónica) son insuficientes. En Perú, estas opciones son letra muerta frente a la hegemonía de la cárcel.
- Caso Rosario Villavicencio vs. Perú: La Corte IDH resalta la necesidad de una revisión periódica.
Lo más alarmante es la carencia de una cultura de revisión de oficio en el Perú. Mientras que en Nicaragua la revisión es mensual, y en El Salvador o República Dominicana se realiza cada 3 o 4 meses, el sistema peruano suele anclarse en el plazo máximo de 9 meses como regla general, sin importar que los presupuestos de peligro se hayan disipado. La inercia judicial peruana ignora que una medida cautelar es rebus sic stantibus: solo debe durar mientras las condiciones que la originaron persistan.
7. Hacinamiento carcelario y desnaturalización de la medida
Las cárceles peruanas no son centros de resocialización, sino depósitos de personas hacinadas que reflejan el fracaso de la política criminal. Según los reportes de la Defensoría del Pueblo, existe una desproporción irracional entre procesados y sentenciados. El uso abusivo de la prisión preventiva ha generado que el hacinamiento sea, en sí mismo, una forma de trato cruel e inhumano.
Cuando la prisión preventiva deja de ser la excepción para convertirse en la regla, el sistema penitenciario colapsa. La desnaturalización de la medida impacta en la administración de justicia: al haber tantos presos preventivos, los juicios se dilatan, las audiencias se reprograman y se termina vulnerando el derecho al plazo razonable. La reforma del DL 1585, aunque bienintencionada en su declaratoria, es un parche ante un problema estructural de mentalidad inquisitiva arraigada en fiscales que solicitan prisión para «asegurar el caso» y jueces que la otorgan para evitar el cuestionamiento social.
8. Conclusiones
Tras el análisis crítico expuesto, se concluye:
- Insuficiencia del formalismo legal: Reformas como el DL 1585, son estériles si no se erradica la cultura del «presocentrismo». El aumento del umbral de prognosis a 5 años puede beneficiar la libertad en casos menores, pero no garantiza una evaluación técnica del peligro procesal.
- Urgencia de una justicia técnica frente al ruido mediático: Los magistrados deben recuperar su independencia frente a la «teoría del riesgo» mediático. El respeto a la sospecha fuerte y a la imputación objetiva (Casación 564-2016, Loreto) debe prevalecer sobre la necesidad de satisfacer el clamor popular de castigo instantáneo.
- Reforma de los criterios de arraigo: Es imperativo que la judicatura adecúe la evaluación del peligro de fuga a la realidad fáctica del país. No se puede exigir estándares de formalidad europea en un país con 70% de informalidad. El arraigo debe ser analizado desde una perspectiva de derechos humanos, evitando que la precariedad económica sea la llave que abra las puertas del penal.
Bibliografía
[1] Corte Suprema de Justicia de la República. Casación 626-2013, Moquegua. Disponible aquí.
[2] Corte Suprema de Justicia de la República. Casación 564-2016, Loreto. Disponible aquí.
[3] Corte Suprema de Justicia de la República. Acuerdo Plenario 01-2019/CIJ-116. Disponible aquí.
[4] Poder Ejecutivo del Perú. Decreto Legislativo 1585. Disponible aquí.
[5] Escalante Salazar, Carmen Elvira. La prisión preventiva y la Teoría del Riesgo en el Subsistema Anticorrupción – NCPP y Crimen Organizado del Distrito Judicial de Lima. Tesis de maestría. Universidad Nacional Mayor de San Marcos, 2021. Disponible aquí.
[6] Chávez, Gabriel. La Prisión preventiva en el Perú ¿medida cautelar o anticipo de pena? Instituto de Defensa Legal, 2013. Disponible aquí.
[7] Corte Suprema de Justicia de la República. Casación 631-2015, Arequipa. Disponible aquí.
