Ninguna ciencia es inmune a la infección de la política y a la corrupción del poder.
Jacob Bronowski.
1. Abordaje problemático
La prisión preventiva es la institución más problematizada en el contexto de la implementación de la reforma procesal. Empero, cuando era impuesta por jueces “carceleros”[1] a vulnerables y marginales al poder (arrebatadores de poca monta, violaciones de libertad sexual, etc.), no era centro de reflexión, menos de un intenso debate académico. Ha tenido que afectar a personajes de la política nacional para que se reflexione recién, con intensidad, sobre su uso y abuso.
Se ha pretendido encontrar la razón del uso abusivo y excesivo de la prisión preventiva en problemas de dirección de audiencia, interpretación legalista, falta de comprensión de su naturaleza cautelar, etc. Sin embargo, su origen problemático es multicausal. Así, uno de los factores que condicionan el uso abusivo de la prisión preventiva es el hiperlegalismo de los jueces y un latente autoritarismo judicial. Se ha propuesto diferentes soluciones, como manuales prácticos para reducir su uso irracional, la necesidad de un registro de presos preventivos, difusión de los estándares desarrollados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, etc. Pero las prisiones preventivas se siguen produciendo con el aplauso eufórico del colectivo social.
De hecho, son muchos los aspectos críticos que presenta la aplicación de la prisión preventiva; pero estas breves reflexiones están referidas solo a los problemas que generan los “fundados y graves elementos de convicción” en relación con los estándares probatorios. En efecto, este aspecto crítico ha devenido en central y ha desplazado al presupuesto nuclear del peligro procesal, verdadero eje del debate en la audiencia de prisión preventiva.
Esta centralidad ha pervertido la audiencia de prisión preventiva en una suerte de un minijuicio saturado de prueba de referencia, concitando una atención mediática no compatible con su estricta naturaleza cautelar, pero percibida por el imaginario social como justicia pronta.
2. El paradigma del legalismo
El razonamiento sobre la base de las reglas y su aplicación procedimental es el paradigma judicial dominante. No nos engañemos, los pocos magistrados con paradigma constitucional constituyen una isla en medio de un océano legalista, se diluyen en la maraña formal legalista. Ciertamente no son referencias significativas para la aplicación constitucional del proceso penal, por lo contrario son incluso objeto de cuestionamiento.
Se verifica el imperio del paradigma legalista con la inaplicación del principio previsto en el art. 139.9 de la Constitución Política del Estado, que regla el principio de inaplicabilidad por analogía de la ley penal y de las normas que restrinjan derechos. Precisamente, frente a la vocación judicial reglamentaria, el constituyente ha previsto este principio reglado, así verificado el supuesto de hecho de aplicación de la ley penal, el efecto jurídico es la prohibición de la analogía. Lo mismo ocurre con el principio previsto en el numeral 11 del citado precepto constitucional, que ordena la aplicación de la ley más favorable al procesado en caso de duda o de conflicto entre leyes penales.
Más aun, el art. VII del TP del Código Procesal Penal, establece con claridad que la ley que coacte la libertad o el ejercicio de los derechos procesales de las personas, así como la que limite un poder conferido a las partes o establezca sanciones procesales, será interpretada restrictivamente. La interpretación extensiva y la analogía quedan prohibidas mientras no favorezcan la libertad del imputado o el ejercicio de sus derechos. En caso de duda insalvable sobre la Ley aplicable debe estarse a lo más favorable al reo.
No obstante el mandato constitucional la interpretación de los dispositivos procesales es inversa al imperativo constitucional; en efecto: i) para restringir derechos fundamentales se realiza interpretaciones extensivas e integraciones analógicas; y, ii) para optimizar derechos fundamentales, se realiza interpretaciones restrictivas.
En esa línea, impera el formalismo en la interpretación y aplicación de reglas que optimizan derechos fundamentales. Esto sucede con el plazo de duración de la prisión preventiva que se fija en el límite máximo porque “el código dice”[2]. No son formalistas en interpretar y aplicar reglas que restringen derechos fundamentales; por ejemplo, se suspende el plazo de prescripción en el caso de una disposición de acusación directa, pese a que la consecuencia de la suspensión solo está prevista para la disposición de formalización de la investigación[3].
Esto es empíricamente incuestionable, los jueces no realizan interpretaciones conforme al mandato constitucional. En ese orden, y conforme al contexto actual, la única opción razonable es regular, mediante ley, los supuestos críticos en la aplicación de la prisión preventiva, y vincular su aplicación bajo responsabilidad funcional[4].
Si el formalismo legalista es el paradigma predominante, entonces corresponde vincular a los jueces con estándares objetivos regulados normativamente por el Código Procesal Penal, para tener un parámetro controlado de lo que configuraría “sospecha grave” o “fundados y graves elementos de convicción”.
3. Estándares probatorios nominales
La determinación de los “fundados y graves elementos de convicción” no debe quedar en la subjetividad del juez. Se debe evitar que solo por la invocación curial de las palabras del juez -sobre la base de la misma información- unos jueces consideren “fundados y graves elementos de convicción”, y otros no. Todo se reduce tan solo a palabras para adornar el rito del encierro preventivo; es su invocación mágica y curialesca para configurar “fundados y graves elementos de convicción”, aunque materialmente no lo sean.
Por otro lado, se desarrollan conceptos y se ensayan definiciones sobre la base de los significados de los términos “fundado” y “grave”; empero, al final todo sigue igual, pues solo impera el decisionismo judicial con la invocación del abracadabra de “fundados y graves elementos de convicción”. Es patente la falta de “anclajes empíricos precisos y la consiguiente subjetividad de los presupuestos de la sanción”. Así se manifiesta “el carácter subjetivo del juicio, que en ausencia de referencias fácticas exactamente determinadas, resulta basado en valoraciones, diagnósticos o sospechas subjetivas antes que en pruebas de hechos”.[5]
Este vacío conceptual, con imposibilidad de control, de los términos “fundados y graves elementos de convicción”, generó una urgente respuesta con la Sentencia Plenaria Casatoria 1-2017[6]. Esta Casación Plenaria nominalmente consideró estándares probatorios partiendo del concepto de sospecha: “reveladora”, “suficiente”, “grave”; empero, no cargó contenido a esos términos..
Cuadro 1
Otra vez se repetía la historia decisionista, pues -con base en la misma información- lo que para un juez era “sospecha grave”, para otro no. Esto era previsible, era solo un cambio de los términos legales por términos judiciales, pues el vacío conceptual permanece, sin posibilidad de control. Ese vacío de contenido no alteró el imperio de los denominados “estándares subjetivos”[7]que corresponden a la percepción subjetiva del juez, sin posibilidad de un control intersubjetivo. De hecho el aporte solo ha sido nominal pero no de contenido.
Ha sido virtud de la teoría racional de la prueba, cuestionar los estándares subjetivos de “íntima convicción”, “criterio de conciencia”, etc. que no son susceptibles de medición; en efecto, la mayor o menor pulsación cardiaca, o la irritación aguda del hígado y su reflejo en una representación mental no es medible. La creencia subjetiva, es creencia y nada más[8]. Esa crítica, ampliamente compartida, se traduce en una amplia discrecionalidad o arbitrariedad de la decisión judicial. Las decisiones en las prisiones preventivas expresan de manera clara ese decisionismo subjetivo incontrolable.
De nada sirve el argumento –consuelo– que una segunda instancia revisará la decisión, pues el preso preventivo ya fue internado y privado materialmente de su libertad. Ese argumento está cargado de cinismo, pues se expresa en términos como “es mi decisión y si no estás de acuerdo apela”, con ello se manifiesta una sedicente positivismo ideológico[9] judicial que pervive en la superestructura mental de muchos jueces: “lo elementos de convicción son fundados y graves porque es mi parecer o interpretación”. Sin embargo, se exige razones objetivas susceptibles de control, y no razones psicológicas de intimas convicciones u otras subjetividades según el temperamento del juzgador.
4. Necesidad de estándares probatorios objetivos
Sobre la base de la necesidad de un control intersubjetivo de los estándares de la información, para dar razonabilidad objetiva a la decisión, es necesario operar con estándares de carácter objetivo. Una primera opción fue que estos sean propuestos y debatidos en plenos jurisdiccionales para establecer fórmulas con estándares objetivos que vinculen a los jueces; empero, si los mismos jueces son quienes hacen uso y abuso de los “estándares subjetivos (criterio de conciencia, íntima convicción, duda razonable, más allá de toda duda razonable, etc.), no se puede esperar de estos que se auto limiten. En efecto, los “estándares” subjetivos no son un problema para los jueces, pues en tanto decidan con sus criterios subjetivos gozan de un poder no controlado.
De hecho es necesaria y urgente su regulación legal para vincular a los jueces. La coyuntura es idónea para que el legislativo regule estándares probatorios normativos que vinculen en su aplicación a los jueces; para ello, es necesario tomar los modelos de estándares probatorios sintetizados por el profesor español Jordi Ferrer Beltrán[10]. Estas fórmulas consolidan propuestas muy importantes y sirven como insumo central para la construcción de fórmulas legales de estándares objetivos. Así, para considerar probada una hipótesis sobre los hechos se propone los siguientes estándares:
Estándar de prueba 1
- La hipótesis debe ser capaz de explicar los datos disponibles, integrándolos de forma coherente, y las predicciones de nuevos datos que la hipótesis permita formular, deben haber resultado confirmadas.
- Deben de haberse refutado todas las demás hipótesis plausibles explicativas de los mismo datos que sean compatibles con la inocencia del acusado, excluidas las meras hipótesis ad hoc.
Estándar de prueba 2
- La hipótesis debe ser capaz de explicar los datos disponibles, integrándolos de forma coherente, y las predicciones de nuevos datos que la hipótesis permita formular deben haber resultado confirmadas.
- Debe haberse refutado la hipótesis alternativa formulada por la defensa, si es plausible, explicativas de los mismos datos, y compatible con la inocencia del acusado, excluidas las meras hipótesis ad hoc.
Estándar de prueba 3
- Que la hipótesis sea la mejor explicación disponible de los hechos cuya ocurrencia se trata de probar, a la luz de los elementos de juicio existente en el expediente judicial, y
- Que el peso probatorio del conjunto de elementos de juicio relevantes incorporados al proceso sea completo (excluidas las pruebas redundantes).
Estándar de prueba
- Que la hipótesis ofrezca una mejor explicación de los hechos cuya ocurrencia se trata de probar, que la hipótesis de la parte contraria, a la luz de los elementos de juicio existentes en el expediente, y
- Que el peso probatorio del conjunto de elementos de juicio relevantes incorporados al proceso sea completo (excluidas las pruebas redundantes)
Estándar de prueba 5
- La hipótesis sea la mejor explicación disponible de los hechos cuya ocurrencia se trata de probar, a la luz de los elementos de juicio existentes en el expediente.
Estándar de prueba 6
- La hipótesis ofrezca una mejor explicación de los hechos cuya ocurrencia trata de probar la hipótesis de la parte contraria, a la luz de los elementos de juicio existentes en el expediente.
Se propone con base a los términos de sospecha reveladora, suficiente y grave, utilizados en la Sentencia Casatoria Plenaria 1-2017, cargarlos de contenido con las fórmulas de estándar objetivo que sintetiza el maestro Ferrer; en ese orden, cada decisión, en cada etapa procesal corresponda a la siguiente graduación de los estándares:
Cuadro 2
En propuesta legislativa se debe adicionar a los dispositivos del CPP que regulan las decisiones judiciales, la fórmula que corresponde; así, la propuesta legislativa sería adicionar al art. 339 del CPP, la formula correspondiente a la sospecha reveladora para formalizar investigación preparatoria; adicionar art.336 del CPP, la fórmula correspondiente a la sospecha suficiente, para emitir acusación; adicionar al art. 268 del CPP, la fórmula correspondiente a la sospecha grave, para dictar prisión preventiva. Claro está que deberán ser elaboradas y sintetizadas con las técnicas legislativas correspondientes
No cabe duda que la reglamentación normativa de estándares probatorios como fórmulas objetivas, posibilitaran un control intersubjetivo de las razones que exprese el órgano jurisdiccional; y constituirán un formidable límite epistémico a la arbitrariedad, al sustancialismo ético, a la mera suspicacia; en síntesis, al positivismo ideológico judicial.
BIBLIOGRAFÍA
- Ferrajoli, Luigi. El paradigma garantista. Madrid: Trota, 2018.
- Laudan, Larry. El estándar de prueba y las garantías en el proceso penal. Buenos Aires: Hammurabi, 2011.
- Vásquez, Carmen (Ed.). Estándares de prueba y prueba científica. Madrid: Marcial Pons, 2013.
[1] Por increíble que parezca existen abogados jueces que se ufanan, sin empacho ”de ser “carceleros”; ello denota cierto rasgos psicopáticos, pues no es normal alegrarse y mostrar euforia por el dolor ajeno.
[2] Artículo 272°.- Duración 1. La prisión preventiva no durará más de nueve (9) meses. 2. Tratándose de procesos complejos, el plazo límite de la prisión preventiva no durará más de dieciocho (18) meses. 3. Para los procesos de criminalidad organizada, el plazo de la prisión preventiva no durará más de treinta y seis (36) meses.
[3] Artículo 339˚.- Efectos de la formalización de la investigación 1. La formalización de la investigación suspenderá el curso de la prescripción de la acción penal. 2. Asimismo, el Fiscal perderá la facultad de archivar la investigación sin intervención judicial.
[4] Pensar en cambio voluntario de paradigmas es iluso; se tiene que forzar caminos; y muchos jueces solo se sujetan a las reglas por temor a la sanción disciplinaria.
[5] Ferrajoli, Luigi. El paradigma garantista. Madrid: Trota, 2018, p. 77.
[6] Para comprender epistémicamente la Sentencia Plenaria 1/2017, se precisa que parte de diferencias dos conceptos epistémicos: la dimensión de la posibilidad de la dimensión de la probabilidad; la primera requiere de una afirmación del todo o nada, se agota en la expresión es posible o no es posible, no es graduable; en tanto que la probabilidad admite graduaciones
[7] Que en realidad no son estándares de nada pues es pura subjetividad no susceptible de control.
[8] Incluso los denominados estándares de “duda razonable” o “más allá de toda duda razonable” es un problema de mera creencias; precisa Lauda, que “Sostengo que este estándar es profundamente subjetivo porque la afirmación final de la presunta culpabilidad dependerá inevitablemente, entre otras cosas, de las corazonadas subjetivas iniciales del jurado acerca de la culpabilidad o inocencia” (LAUDAN, Larry, El Estándar de Prueba y las Garantías en el Proceso Penal, editorial Hammurabi SRL , julio 2011, p.64 y 65)
[9] Positivismo ideológico: «El derecho es el derecho y hay que cumplirlo». El derecho debe ser obedecido. En su versión judicial, lo que dice el juez es derecho y se tiene que acatar porque lo dijo el juez.
[10] Vásquez, Carmen (Ed.). Estándares de prueba y prueba científica. Madrid: Marcial Pons, 2013, p. 55.
