Sumario: 1. Introducción, 2. Internalizar el principio de desconfianza optimiza la gestión de la administración pública, 3. Jurisprudencia de la corte suprema, 4. Conclusiones.
1. Introducción
Desde que el Gobierno dictó el estado de emergencia, el 15 de marzo de 2020, por el covid-19, aunque parezca inadmisible, se han presentado muchos casos de corrupción detectados por las fiscalías anticorrupción. Por ejemplo: sobrevaloración de compras de canastas de víveres de emergencia, sobrevaloración en la compra de material de bioseguridad, entrega indebida de canastas a allegados de servidores municipales, sobornos a policías para que se permita el tránsito de personas y vehículos, entre otros casos.
¿Por qué se produce este comportamiento de los servidores del Estado, si en estos tiempos difíciles están llamados a buscar el bien común? Resultará difícil saber lo que se representaron, pero lo que sí es objetivo es que mediante estas conductas se afecta un principio necesario para la sobrevivencia humana, la solidaridad.
Además de ello, se evidencia que, dentro de la administración pública peruana, hay seres humanos que desprecian las normas sociales necesarias para la subsistencia, poniendo en riesgo la integridad de las personas, de modo que no les importa mentir para beneficiarse, aprovechando para ello de su posición privilegiada como servidores del Estado y de la confianza depositada en ellos. Es justamente por la vulneración de la confianza de los trabajadores del Estado, que debemos plantearnos si, en la organización del trabajo estatal, que es vertical, en tiempos normales y de crisis, rija el principio de desconfianza y no el de confianza.
El principio de confianza está destinado a hacer posible la división del trabajo dentro de una organización, pues cuando el comportamiento de los ciudadanos se entrelaza, no forma parte de todos los ciudadanos controlar de manera permanente a todos los demás, ya que de otro modo no sería posible la división del trabajo[1]; por lo que queda liberado de responsabilidad quien ha obrado guiado por esta confianza en otra persona, y esta otra persona comete algún delito. Empero, el principio de confianza decae cuando puede verse que la otra persona no hace o no ha hecho justicia a la confianza de que cumplirá las exigencias de su rol y en tales casos ya no resulta posible repartir el trabajo para alcanzar un resultado exitoso.[2]
2. La internalización del principio de desconfianza optimiza la gestión de la administración pública
La casuística de los delitos contra la administración pública muestra que los funcionarios y servidores del Estado consideran que, pese a tener normativamente la facultad de vigilancia de una determinada actividad administrativa o al delegar funciones, si los terceros cometen algún hecho ilícito, quien delegó esta facultad o debía vigilar tal función, no asume finalmente ninguna responsabilidad, lo cual se repite una y otra vez, precisamente para evadir responsabilidades.
Empero, esta forma de pensar pervierte el correcto funcionamiento de la administración pública camuflando actos de corrupción. En efecto, debe considerarse que cuanto más alto es el nivel que ha alcanzado un funcionario público en la administración, es más garante de impedir que se cometan delitos en la institución, por lo que tiene la obligación de mantener libre de determinados riesgos, el ámbito de la administración en el que actúa, por lo que no podría “lavarse las manos”. Esto afecta la estructura de la organización y merma la autorresponsabilidad inicial fijada normativamente o por la delegación que realizó, que se encuentra establecida en la norma administrativa.
Siendo así, no es la confianza la que prima, sino la desconfianza dentro de una organización vertical, como es la estructura de los órganos del Estado peruano, pues los funcionarios pueden oponerse, o evitar un acto administrativo dentro de la organización (dada su competencia), si advierten la comisión de algún hecho irregular o punible.
3. Jurisprudencia de la Corte Suprema
En efecto, la Corte Suprema, en el Recurso de Nulidad 2124-2018 del 29 de abril de 2019, dio cuenta que, en el plano de interacción de las personas en la organización del trabajo en el Estado, se presenta un plano horizontal y vertical. Es así que la delegación de funciones por competencias que realiza un funcionario frente a otro (teniendo como base la normativa de la entidad) determina la existencia de una organización en el plano vertical, mientras que la existencia de especialización en la división del trabajo, determina un plano horizontal.
La Corte Suprema señaló, además, en su fundamento décimo quinto, que mediante la delegación, el delegante transfiere su competencia al subordinado delegado, de tal forma que este asume la garantía originalmente detentada por el delegante, en tanto que en la organización de trabajo por especialización se alude más bien al reparto del trabajo, de forma que se asigna a cada uno funciones específicas.
Asimismo, se señaló que, en el caso de la delegación por competencias, si bien el delegado pasaría a recibir la posición de garantía, el delegante pasaría a tener, respecto de éste, el deber de vigilancia y control, por lo que la delegación está presidida por el principio de desconfianza. Mientras que en el campo de la especialización rige, por el contrario, el principio de confianza, en cuya virtud el garante primario podría confiar en el correcto desempeño de la actividad del garante especializado, por lo que carecería del deber de vigilar su desempeño, a menos que advirtiera el comportamiento delictivo del agente especializado y se mantuviera pasivo, en cuyo supuesto entonces, respondería por la no evitación.
Ahora, ¿por qué es importante que se considere el principio de desconfianza en la organización? Porque, como se ha mencionado líneas arriba, cuanto más alto es el nivel que alcanzan los funcionarios del Estado, son mayores garantes de impedir que se cometan delitos en la institución. No pueden, por tanto, “lavarse las manos”. Esto afecta la estructura de la organización de aquel que tiene el mayor deber de protección.
Así las cosas, es importante que se cambie la forma de pensar, debiéndose considerar que, si un funcionario tiene el deber de vigilar el correcto funcionamiento de la administración de un tercero establecido normativamente o delega funciones, se rige por el principio de desconfianza frente a este tercero y no el de confianza. Siendo los deberes a considerar los siguientes[3]:
- El deber de elección, el cual comprende establecer claramente la actividad que se va delegar y escoger correctamente a la persona que realizará la función delegada. Así, se debe escoger a aquella persona que tenga la capacitación y la experiencia formal y moral para asumir la función, por lo que se debería escoger como destinatarios, únicamente a aquellas personas de las cuales se puede esperar una ejecución cuidadosa de la tarea transferida, es evidente entonces que no se podría escoger a aquella persona que sido sancionada administrativamente o tiene sentencias, e incluso si tiene una cantidad considerable de procesos penales por corrupción, y aunque le asista la presunción de inocencia resultará sospechoso.
- El deber de instrucción, que comprende establecer protocolos en todas las actividades de la administración pública, a fin de que se disminuyan al mínimo los vacíos que son aprovechados para cometer actos ilícitos o disminuir al mínimo las posibilidades de error.
- El deber de supervigilancia, que se da en la ejecución de la actividad, para lo cual debe considerarse que existe una autorresponsabilidad inicial fijada en la norma administrativa o por la delegación que se realizó. En mérito a ello, al funcionario público le asiste el deber de supervigilancia, que se puede dar través de la realización de un control aleatorio, o visitas control para así verificar la correcta ejecución de la tarea, y si bien es cierto existe órganos de control internos en cada institución muchas veces los exámenes que se realizan involucran actividades ya realizadas, lo que se requiere es que el funcionario verifique en tiempo real las actividades que se realiza el delegado o a quien se tiene que vigilar y no cuando ya se ha realizado. Podrían realizarse visitas inopinadas como se realiza en el Poder Judicial o en el Ministerio Público en coordinación con los órganos de control.
Estos aspectos son importantes para establecer una eventual responsabilidad del funcionario, pues resultará sospechoso si no cumple con su deber de elección, instrucción o vigilancia, y se comete un hecho irregular o delito. Por ejemplo, el caso de los alcaldes que, pese a tener conocimiento de irregularidades patentes por parte de un comité de proceso de selección, puestas en conocimiento por los órganos de control en la elección de un postor para la realización de una determinada prestación, firman los contratos haciéndose de la vista gorda.
Asimismo, dentro de la división del trabajo por la especialidad que en algunos casos se presenta en la administración pública, si se advierte un comportamiento delictivo del agente especializado y el funcionario de más alto nivel se mantiene pasivo, entonces, responderá también por la no evitación del resultado administrativa o penalmente.
4. Conclusiones
Aquellos funcionarios y servidores que han alcanzado los mayores niveles dentro de la administración pública, y que en virtud de ello, dada su competencia deben y pueden vigilar, oponerse u evitar a un acto administrativo, tienen mayores responsabilidades supervigilando en tiempo y forma las actividades administrativas. Más aún si se trata de dinero estatal, rigiendo un principio de desconfianza y no de confianza frente a funcionarios a los cuales les corresponde vigilar en virtud de la normativa o por la delegación que realizaron.
La consideración de que la confianza se aplica directamente en toda actividad administrativa ha servido para camuflar actos de corrupción, o también para que se “laven las manos” invocando dicho principio. Así, se pervierte toda la estructura de la organización de aquellos que por el nivel que han alcanzado tienen el deber de supervigilar el correcto funcionamiento de la administración pública.
Debe constituir, entonces, un indicio de responsabilidad penal y administrativo el hecho que el funcionario de nivel superior no cumpla los mínimos deberes de elección de instrucción y vigilancia, o si, pese a tener conocimiento de un hecho irregular, no hace nada al respecto.
[1] Jakobs, G. La imputación objetiva en el derecho penal. Buenos Aires: Ad-Hoc, 1996, p. 32.
[2] Ibidem, p. 33.
[3] Contreras-Chaimovich, L. (12 de noviembre de 2018). El principio de confianza como criterio delimitador de la responsabilidad penal de los médicos. Obtenido de https://bit.ly/3gmIX7L
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