El diario El Comercio consultó a los penalistas Carlos Caro Coria y César Nakazaki Servigón sobre el devenir jurídico del caso del parlamentario Carlos Bruce, quien hace poco solicitó resguardo policial para la inauguración de su restaurante.
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Ambos penalistas sostuvieron que el congresista se equivoca al afirmar que la tentativa de peculado no puede ser sancionada. El diario registró así sus opiniones.
“La tentativa aparece regulada en el artículo 16 del Código Penal con carácter general”, dijo Caro. Y precisó que el delito de peculado se consumó cuando Bruce utilizó los recursos (carta membretada, servicio de mensajería) del Congreso para pedir el resguardo policial. “Ahí no se evalúa tanto el tema del dinero, sino el propio uso de los recursos”, añadió.
Por su parte, Nakazaki opinó que “el tema no debe evaluarse como tentativa de peculado, porque el recurso público en cuestión no era el personal policial para el resguardo, sino los sellos, la documentación que forma parte del Congreso, y que fueron usados por el congresista”.
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Asimismo, el doctor Caro Coria, en su cuenta de Facebook, remató: «Quienes piensen que es un caso de insignificancia, podrán preguntarse a la vez por qué un policía que recibe 50 o 100 soles para no imponer una multa de tránsito sí es procesado, eventualmente preso preventivamente, cesado en la función y condenado».
Ante estas posiciones, el abogado penalista David Panta, salió al frente para discrepar en los siguientes términos:
Carlos Bruce no me cae. No obstante, debo discrepar con las opiniones de los maestros César Nakazaki y Carlos Caro, respecto de la comisión del delito de peculado, por usar dinero del congreso para un resguardo policial. ¿Por qué no es delito?
Por un principio clave del derecho penal. El principio de mínima gravedad. Reconocido por la Corte Suprema en el caso «hojas membretadas».
El derecho penal es fragmentario y de ultima ratio, no puede estar en todos los bienes jurídicos, sino en los más importantes. Si esto es así, la lesión efectiva de la norma, dentro de un tema de antijuridicidad del hecho, en el presente caso, no se habría cometido; ergo, la acción solo queda a nivel de tipicidad.
El caso de los «papeles membretados»
El caso al que hace referencia el doctor David Panta es el Recurso de Nulidad 3763-2011, Huancavelica. En ese caso, a Ricardo Vera Donaires, abogado de la oficina de asesoría legal de la Universidad Nacional de Huancavelica, se le imputó la comisión del delito de peculado (artículo 387 del Código Penal). Vera Donaires había utilizado papel membretado de la Universidad de Huancavelica para redactar un escrito en favor de su cliente particular Jesús Vásquez Ampa.
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La Corte Superior de Justicia de Huancavelica condenó a Vera Donaires como autor del delito de peculado de uso a un año de pena privativa de la libertad suspendida e inhabilitación por el mismo tiempo. La Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia, por su parte, declaró la nulidad del caso por las siguientes razones:
Quinto. (…) El derecho penal no puede arrogarse todo comportamiento socialmente indeseado –su ámbito de aplicación es limitado–, sino solo aquellos que revisten suma gravedad y que no son posibles de revertir con medios de control social menos severos.
Sexto. Uno de los principios fundamentales legitimadores del Derecho Penal es el principio de intervención mínima, admitido unánimemente por la doctrina penal, según el cual (…) carece de sentido la intervención del Derecho Penal allí donde exista otro mecanismo de sanción que a través de un “mal menor”, como las sanciones propias del Derecho Administrativo o del Derecho Civil, permita la solución del conflicto lo más satisfactoriamente posible tanto para el imputado como para la sociedad. Es así como se muestra el carácter subsidiario del Derecho Penal, también denominado de ultima ratio que, al orientar la solución del conflicto a una sanción menos gravosa que la pena, delimita el campo de acción de la intervención penal únicamente a aquello que sirva eficazmente a la prevención general positiva de la pena.
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Sétimo. En la misma línea se encuentra el principio de lesividad, por el cual “la pena, necesariamente, precisa de la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos tutelados por ley”, sin embargo, no cualquier lesión o puesta en peligro tiene aptitud para activar el sistema penal, sino solo aquellos comportamientos sumamente reprochables y no pasibles de estabilización mediante otro medio de control social menos estricto; en ese sentido, para la materialización de un delito se requiere que el sujeto activo haya cometido un hecho lo suficientemente grave como para ser objeto de represión penal y no un simple desliz disciplinario.
Décimo. El punto de partida para establecer en el presente caso la relevancia o irrelevancia penal de la conducta imputada al recurrente, además de la posición en la esfera institucional, está en acreditar si hubo un desplazamiento o desmedro patrimonial de los caudales o efectos de la esfera de dominio del Estado a la esfera de dominio personal del funcionario público o de un tercero, debiendo la prueba, orientarse a determinar si existe un desbalance respecto de los bienes que en su momento le fueron confiados con motivo de su gestión.
