Sumario: 1. Ordenamiento jurídico y sistema jurídico, 2. Principio de coherencia normativa, 3. Antinormatividad, 4. Tipo penal, 5. Conclusiones.
«[…] la tipicidad es el fundamento del delito, propiamente dicho […] la tipicidad se convierte en el punto de inicio del examen judicial, de un caso concreto; y al mismo tiempo nos ofrece la garantía de la seguridad jurídica».
Felipe Villavicencio Terreros
1. Ordenamiento jurídico y sistema jurídico
El ordenamiento jurídico es una estructura integrada por dispositivos legislativos que se enuncian bajo distintas formas normativas y como cualquier estructura esta se divide en partes: un orden normativo y un orden permisivo, el primero, abarca imperativos negativos «prohibiciones» e imperativos positivos «mandatos» y, el segundo, contiene «facultades».
Piénsese en los enunciados normativos: «El que mata a otro […]»[1], «El que omite prestar socorro a una personas que ha herido o incapacitado, poniendo en peligro su vida o salud […]»[2] y «Está exento de responsabilidad penal […] el que obra en defensa de bienes jurídicos propios o de terceros […]»[3], los mismos que pueden —y deben— reformularse de diferentes maneras normativas, por ejemplo, en la forma prohibitiva o imperativo negativo «no matar», la forma prescriptiva, de mandato o imperativo positivo «debe socorrer» y la forma facultativa «puede defenderse».
Así, esquemáticamente todo el ordenamiento jurídico se compone por dos partes claramente delimitadas y estas a su vez por diversas clases normativas:
Sin embargo, debe advertirse que el ordenamiento jurídico no es el sistema jurídico, pues mientras el ordenamiento apenas es una estructura estática de enunciados legislativos dividida en órdenes, el sistema es una estructura dinámica que inicia su actividad con la selección de dispositivos normativos generales y abstractos, luego pasa a determinar sus posibles significados interpretativos de cara a proposiciones empíricas y finalmente particulariza y concretiza los textos legales en normas jurídicas.
En consecuencia, el ordenamiento jurídico se encuentra compuesto por dispositivos normativos emitidos por el legislador y el sistema jurídico está constituido por normas jurídicas producidas por los intérpretes.
Es harto complicado captar en una imagen la funcionalidad del sistema jurídico, pero si se pretendiese graficar la manera cómo el intérprete opera el sistema en el proceso de producción de normas jurídicas a partir de dispositivos normativos pertenecientes al ordenamiento jurídico, quizás podría representarse de la siguiente forma:
Un punto importante entre estos dos planos ordenamiento jurídico y sistema jurídico es la «coherencia normativa»; por lo que, corresponde determinar si esta constituye una realidad jurídica acabada o es un programa jurídico realizable.
2. Principio de coherencia normativa
El principio de «coherencia normativa», «unidad lógica»[4] o «ausencia de contradicciones» establece que no deben existir conflictos, contrariedad o antinomias entre normas jurídicas pues estas son consecuencia de la actividad interpretativa que implica observar mínimos criterios de logicidad; sin embargo, esta situación no necesariamente se predica en la actividad legislativa productora de dispositivos normativos.
Ciertamente, en base a la diferencia que existe entre ordenamiento jurídico y sistema jurídico es viable determinar que la «coherencia normativa» no es una característica descriptiva de los dispositivos normativos creados por el legislador, sino una propiedad material[5] realizable por los intérpretes a través del saber jurídico o ciencia del derecho en el proceso de producción de normas jurídicas.
Véase por ejemplo que el artículo 46 del CC establece que «el matrimonio de persona mayor de 16 años» y «el nacimiento de hijo (a) de persona mayor de 14 años» producen la consecuencia jurídica «cese de incapacidad»; por tanto, en materia civil el dispositivo normativo admite capacidad a los mayores de 14 años.
Sin embargo, la Ley 28704 que modificó el artículo 173.3 del CP asignó al supuesto de hecho «relaciones sexuales con personas entre 14 y 18 años» el efecto jurídico «pena no menor de 25 ni mayor de 30 años»; en consecuencia, en materia penal el texto normativo rechazaba capacidad a los mayores de 14 años.
Ambos dispositivos normativos pertenecen al mismo ordenamiento jurídico, subyace idéntico supuesto de hecho pero otorgan consecuencias legales incompatibles dado que simultáneamente afirma y niega la capacidad de los mayores de 14 años; por consiguiente, se presenta una antinomia normativa dentro del ordenamiento producto de la labor legislativa.
La contradicción manifestada entre el ámbito civil y el ámbito penal constituye muestra de que los dispositivos normativos creados por el legislador e integradores del ordenamiento jurídico —más no el sistema jurídico— suelen presentar incompatibilidad lógica, la misma debe ser superada o resuelta por los operadores a través de la interpretación jurídica, la lógica jurídica y la ciencia jurídica[6] [7] [8].
Esta contrariedad es mucho más evidente entre los dispositivos que integran el orden normativo punitivo pues de un lado existen preceptos que prohíben determinadas conductas [imperativos negativos] bajo amenaza de pena y de otro lado se tienen enunciados que ordenan ejecutar las mismas conductas [imperativos positivos] bajo advertencia de coerción estatal.
De ahí que en materia penal resulte imprescindible analizar esta problemática de conflictos normativos entre imperativos negativos «prohibiciones» e imperativos positivos «mandatos» bajo el plano de la antinormatividad[9] [10].
3. Antinormatividad
La antinormatividad es la contradicción de la conducta del agente con lo prohibido o prescrito por la norma deducida del tipo, interpretada por la jurisdicción en forma conglobada con el resto de las normas deducidas de toda la legislación vigente[11].
En efecto, la característica de la antinormatividad no se agota sólo en la contrariedad que subyace entre la conducta y la norma jurídico penal, sino que además abarca la contradicción del hecho con todo el sistema normativo.
El tipo penal al integrar el sistema de normas prohibitivas y prescriptivas —no el orden normativo— requiere un doble análisis: primero, un examen parcial o sesgado entre la conducta y la norma penal y, segundo, una evaluación total o completa entre el hecho y el plexo normativo; para finalmente poder establecer o descartar la presencia de antinormatividad en el comportamiento humano.
Piénsese en la conducta del notario que en la inspección realizada en su despacho notarial exhibe un documento falso por orden del juez a cargo de la diligencia[12]; la exhibición que es una forma de utilizar el instrumento documental se encuentra proscrita por el segundo párrafo del artículo 427 del CP «no utilice el documento falso» pero simultáneamente ordenada por el dispositivo 368 del CP y los artículos 184.1 y 188 del NCPP «utilice el documento falso».
Si desobedece el mandato normativo «exhibir el documento» la consecuencia es incurrir en responsabilidad penal, pero si ejecuta la prohibición normativa «exhibir el instrumento» el efecto también es incurrir en responsabilidad punitiva, hacer o no hacer, la conducta siempre se situará en un escenario de absoluta inseguridad jurídica por incompatibilidad normativa.
Precisamente la resolución de la incoherencia normativa entre imperativos requiere sacrificar la «prohibición» en favor del «mandato» toda vez que bajo el imperativo negativo «no utilice el documento falso» se encuentra la violación de la norma jurídica, en cambio bajo el imperativo positivo «utilice el documento falso» se encuentra la observancia plena de la norma jurídica.
Por tanto, desde un análisis parcial la conducta es formalmente típica por contravenir la prohibición normativa, pero desde un análisis integral el hecho es sustancialmente atípico por estar conforme al mandato normativo integrante del sistema jurídico; consecuentemente, el sistema normativo confirma o descarta la tipicidad de la conducta exteriorizada, ilegal y ofensiva.
Y es que «la antinormatividad es la esencia de la tipicidad y no al revés»[13]; en efecto, el sistema normativo no sólo abarca estructuralmente al tipo penal, sino que sobre todo fundamenta materialmente la naturaleza imperativa de las prohibiciones y mandatos dentro de un plano integral; por consiguiente, sostener en forma preliminar que el delito es una «conducta típica» equivale perfectamente a afirmar que el delito es un «comportamiento antinormativo»[14].
4. Tipo penal
Independientemente de que la Constitución Política sea el fundamento de validez de todo el ordenamiento jurídico para la producción normativa, lo que implica la exigencia de coherencia o conformidad[15] en las normas, o, que por razones de Teoría General del Derecho el principio de coherencia constituya una propiedad realizable por los operadores del sistema jurídico, es legítimo contar —al menos en el ámbito penal— con una base normativa que permita configurar este principio para su aplicación práctica en el tipo penal.
En efecto, el principio de coherencia normativa se encuentra positivizado de manera explícita en el artículo 139.11 de la Carta Magna:
La aplicación de la ley más favorable al procesado en caso de duda o conflicto entre leyes penales. [Las negritas son nuestras].
El mandato constitucional no sólo reconoce la posibilidad de conflictos normativos entre dispositivos penales comprendidos dentro del ordenamiento jurídico, entiéndase prohibiciones contra mandatos, mandatos contra mandatos o prohibiciones contra prohibiciones, sino que además exige la solución de esta contrariedad normativa desde el sistema jurídico mediante la aplicación de la normativa más beneficiosa para el agente.
Por consiguiente, el principio de coherencia normativa posee la categoría de norma–principio dentro del Sistema Jurídico Penal; razón por la que, reviste naturaleza constitucional explícita; consecuentemente, amerita desarrollar finalmente su dimensión material en el ámbito del tipo penal.
Ciertamente, dado que la antinormatividad confirma o excluye la característica de tipicidad del hecho es necesario formular su análisis en el estrato analítico del tipo penal pero no bajo el aspecto inicial o formal del tipo integrado por las manifestaciones del principio de legalidad penal [nullum crimen sine lege penale] que exige legitimidad, taxatividad, restricción interpretativa, anterioridad y escrituralidad.
Dicho análisis tampoco cabría bajo la faceta inicial del «tipo material» constituido por el principio de lesividad u ofensividad [nullum crimen sine iniuria] que requiere posibilidad de ofensa del bien jurídico penal, lesividad material del bien jurídico penal y magnitud de la ofensa del bien jurídico penal.
Empero su estudio correspondería a la faceta final del «tipo material» compuesto por un análisis de coherencia normativa dentro del sistema jurídico que requiere «unidad lógica» o «ausencia de contradicciones» entre la conducta que vulnera la norma penal y el sistema normativo en su conjunto; esquemáticamente la reformulación del tipo penal quedaría de la siguiente manera:
Por tanto, el tipo penal es la descripción del ámbito de prohibición o mandato legal, ofensivo y antinormativo; consecuentemente, sólo aquella conducta exteriorizada, voluntaria y circunstanciada que supere el tipo formal [P. Legalidad] y tipo material [P. Levisidad y P. Coherencia normativa] estará en condiciones de constituir un «hecho típico penal».
6. Conclusiones
A manera de colofón podemos establecer que:
- El ordenamiento jurídico es una estructura estática producida por el legislador, asimismo se encuentra compuesta por el orden normativo y el orden permisivo.
- En cambio el sistema jurídico es dinámico y está constituido por normas jurídicas producidas por los intérpretes.
- El principio de «coherencia normativa» enseña que esta no es una característica descriptiva de los dispositivos normativos creados por el legislador, sino una propiedad material realizable por los intérpretes a través del saber jurídico en el proceso de producción de normas jurídicas.
- La antinormatividad es la contradicción de la conducta prohibida u ordenada con la totalidad del sistema normativo.
- La antinormatividad es la esencia de la tipicidad; por lo que, sostener que el delito es una «conducta típica» equivale perfectamente a afirmar que el delito es un «comportamiento antinormativo».
- El principio de coherencia normativa se encuentra positivizado de manera explícita en el artículo 139.11 de la Constitución.
- El principio de coherencia normativa permite consagrar la faceta final del «tipo material» compuesto por un análisis de coherencia dentro del sistema jurídico que requiere «unidad lógica» o «ausencia de contradicciones» entre la conducta que vulnera la norma penal y el sistema normativo en su conjunto.
- El tipo penal es la descripción del ámbito de prohibición o mandato legal, ofensivo y antinormativo.
- Sólo la conducta exteriorizada, voluntaria y circunstanciada que supere el tipo formal [P. Legalidad] y tipo material [P. Levisidad y P. Coherencia normativa] estará en condiciones de constituir un «hecho típico penal».
[1] Artículo 106 CP.
[2] Artículo 126 CP.
[3] Artículo 20.3 CP.
[4] RODILLA, Miguel Ángel. ¿Unidad lógica o dinámica? Coherencia y sistema jurídico en Kelsen. DOXA, Cuadernos de Filosofía del Derecho, 32 (2009) ISSN: 0214-8676, p. 275.
[5] Ibid.
[6] Al respecto véase las diversas excepciones de naturaleza de acción fundadas de oficio por el Sexto Juzgado Penal de la Corte Superior de Justicia de Arequipa producto de la Ley 28704 a propósito del delito de violación sexual consagrado en el artículo 173.3 del CP.
[7] Al respecto véase las consultas 2224-2007-Arequipa del 20 de noviembre del 2007 y 637-2008-Arequipa del 30 de abril del 2008 a través de la que la Segunda Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Arequipa que elevó en consulta la inaplicación del artículo 173.3 del CP por inconstitucionalidad del precepto.
[8] Finalmente la Ley 28704 fue declarada inconstitucional por la Sentencia del Tribunal Constitucional Expediente N° 00008-2012-PI-TC.
[9] Una primera forma de aproximación a la antinormatividad desarrollada por el jurista Hans Welzel concebía a la misma como: «(…) la norma prohibitiva y el tipo (materia de la norma), pertenecen a la esfera ideal (irreal espiritual). El tipo es una figura conceptual que describe mediante conceptos formas posibles de conducta humana. La norma prohíbe la realización de estas formas de conducta. Si se realiza la conducta descrita conceptualmente en el tipo de una norma prohibitiva (así, p. ej., el dar muerte a un hombre), esta conducta real entra en contradicción con la exigencia de la norma. De ahí se deriva “la antinormatividad” de la conducta. Ahora bien, toda realización del tipo de una norma prohibitiva es ciertamente antinormativa (…)». Derecho Penal Alemán Parte General. Editorial Jurídica de Chile. 11va edición/4ta edición en español. Traducción del alemán por los profesores Juan Bustos Ramírez y Sergio Yáñez Pérez, p. 90.
[10] En el mismo sentido destacaba el profesor Felipe Villavicencio Terreros: «Cuando se realiza la conducta descrita en el tipo de una norma prohibitiva (v.gr. matar a otro) se afirma que ella es antinormativa pues la conducta real entra en contradicción con la exigencia de la norma». Derecho Penal Parte General. Grijley, 2006, p. 299.
[11] ZAFFARONI, Eugenio R. Derecho penal. Parte general, Tomo I. Ediar. Buenos Aires 2000, p. 589.
[12] Expediente 2524-2008-0, delito de falsedad material, sentencia absolutoria del 05 de octubre del 2017, confirmada el 16 de enero del 2018.
[13] Expresión destacada por el profesor argentino Adrián Maximiliano Gaitán. Fuente: https://derechopenalonline.com/injusto-penal/
[14] En ese sentido anota el profesor Edgardo Alberto Donna: «La consecuencia es que el delito es un comportamiento antinormativo y que pone, como mínimo, en riesgo un bien jurídico». Derecho penal. Parte general. Tomo I. segunda edición actualizada RUBINZAL – CULZONI Editores 2006, p. 202.
[15] Sentencia del Pleno Jurisdiccional del Tribunal Constitucional del 24 de abril del 2006 Exp. N.º 047-2004-AI/TC. f. j. 10.
