Este mítico año, cuyo desdoblamiento duplica el mismo número 2020, y bajo la tormenta de una pandemia que confina y desterritorializa al mundo a un enclaustramiento, con consecuencias dolorosas de muertes y contagios, obliga a hacer una abstracción del momento y mirar en lontananza y perspectiva histórica del tiempo la conmemoración de un siglo de vigencia de la Constitución de Austria que históricamente creara y, por tanto, diseñara al primer Tribunal Constitucional del mundo, si bien precedida meses antes por el Tribunal Constitucional de Checoslovaquia, Tribunal que de hecho no tuvo vigencia. De allí el reconocimiento a esta Alta Corte que ha servido de modelo a muchos países en el mundo, y cuyo gran delineador y arquitecto fue nada menos que Hans Kelsen, genio y figura de la jurisdicción constitucional, pues precisamente este jurista fue el que elaboró el proyecto definitivo del texto constitucional de Austria bajo el contexto de un complicadísimo proceso constituyente y es allí donde incorpora el Tribunal Constitucional, y del cual fue su primer presidente.
Al cumplirse estos primeros cien años de existencia de tribunales constitucionales en el mundo, se cierra un ciclo de centenario y cuyo rol de estos organismos jurisdiccionales, no cabe duda, han contribuido al fortalecimiento de las democracias. El tiempo, como fenómeno general de sucesión de acontecimientos, muchas veces lleva a ordenar la sucesión de la vida misma. Anotaba Anaximandro en un fragmento que se conserva de sus escritos: “Las cosas se transforman una en otra según necesidad y se hacen mutuamente justicia según el orden del tiempo”[1]. Precisamente, para evaluar en perspectiva histórica las cosas, el hombre aprehende del mundo a partir de la noción del tiempo. Qué hubo antes de la propuesta de Kelsen en torno a quién debía ser el guardián de la Constitución significa ordenar conforme a un antes y un después, no sólo de lo que ocurrió en Austria, bajo las ruinas y escenarios del antiguo imperio de hace un siglo; sino del pensamiento jurídico y político de aquellos tiempos. El filósofo Norbert Elías señalaba que “la percepción de acontecimientos que se dan como una sucesión en el tiempo presupone que hay en el mundo seres vivos que, como los hombres, son capaces de recordar de una manera unívoca lo sucedido con anterioridad y de verlo con una mirada espiritual, en un cuadro único, junto con lo que pasó después y con lo que está sucediendo ahora”[2].
Ahora precisamente ocurre que el modelo primigenio del control constitucional por un órgano distinto a los tres clásicos “poderes del Estado”, mantiene su presencia, pero ha generado a su vez una serie de matices, mixturas, dualidades entre el modelo norteamericano y el europeo o concentrado, y en torno a ello existe una extensa literatura heterodoxa a partir del diseño primigenio de Kelsen. Es verdad que en estos 100 años han ocurrido muchas cosas. La creación del Tribunal Constitucional de Austria se gesta en el período de entreguerras y ella se desencadena una primera “generación” de tribunales constitucionales en las que destaca el Tribunal de Garantías Constitucionales de España de 1931, y el Tribunal Constitucional de Checoslovaquia de 1920; a lo que luego vendrían otras generaciones y que el último Tribunal Constitucional es el creado en República Dominicana (Constitución de 2010). De allí que podría hablarse de estos primeros 100 años como la de un tiempo como “conjunto de duraciones de tipo especial” y lo de especial es que son de “duraciones temporales”[3]. Es evidente que al TC de Austria le sigue una “desactivación” y cuya última reunión institucional, anota Pedro Cruz Villalón fue en junio de 1933; dado que el régimen de Dollfuss habría de dictar una Constitución autoritaria-corporativista en la que se suprime al Tribunal Constitucional tanto como al Tribunal Administrativo por un “Tribunal Federal”. La Constitución de 1920 sería luego restaurada tras la liberación de Austria en abril de 1945[4]. Este primer centenario de tribunales constitucionales en el mundo, lleva entre otras cosas, no a comprender, sino a reflexionar sobre lo que ella ha significado en estos cien años de historia. Hoy por ejemplo, se habla de diálogo jurisdiccional que se realizan entre tribunales, salas o cortes constitucionales; igualmente la globalización ha desencadenado las Conferencias Mundiales de Justicia Constitucional; y en el plano académico, ya nadie duda de la pletórica existencia de una disciplina atribuida a Kelsen y que en América Latina ha tenido una singular polémica en torno al derecho procesal constitucional. Lo que viene a continuación es un acercamiento en torno a ella, más otras reflexiones complementarias dentro del marco de este especial aniversario, lo que conlleva inmediatamente a su desencadenamiento cognitivo de la disciplina hoy ya consagrada como el derecho procesal constitucional.
Entre la judicial review y el control político: Kelsen y la gestación del primer Tribunal Constitucional del mundo
Una primera aproximación sobre este aspecto que estimamos necesaria describir es la siguiente: el tema de control de la constitucionalidad de las leyes, como también el de la afirmación y tutela de los derechos fundamentales de la persona, no existió –como problema en sí– hasta antes del advenimiento del constitucionalismo; ello, por supuesto, sin desconocer que la lucha de las personas por su libertad frente al poder político ha existido siempre, ya que tuvo cauce institucional en diversas figuras, incluso de la Grecia antigua. En esta perspectiva, lo que queremos señalar es que los Estados, hasta antes del siglo XVIII en que se pretende racionalizar el ejercicio del poder a través de las Constituciones, no pudieron concebir la existencia de los fenómenos del control de la constitucionalidad de las leyes, como de la protección de los derechos humanos, toda vez que no hubo, lo que Adolfo Merkl y Kelsen denominaron como la “estructura jerárquica del orden jurídico”. En efecto, los estados republicanos modernos, a partir del siglo XVIII para adelante, y bajo el marco de los textos constitucionales, generaron lo que Kelsen como ya hemos visto en el acápite anterior en su “Teoría Pura del Derecho” denomina como el proceso de creación del derecho, el que se verifica a través de diversos peldaños normativos, en una suerte de retroalimentación recíproca: las normas deben su validez en otras, y éstas en otras, hasta desembocar en una pirámide jurídica en la que la Constitución expresa el grado superior al que Kelsen termina por atribuirle una norma jurídica hipotética no positiva. Precisamente Juan Antonio García Amado pasa revista en torno a esta construcción teórica en donde Kelsen, a lo largo de sus diversas obras refiere que la norma fundamental no es norma positiva “sino sólo su condición” (Grundlage, 294; “no puede estar establecida o puesta positivamente» (Compendio, 144); no está puesta, sino «meramente presupuesta intelectivamente» (Rechtsgeschichte, 25); no es sentada por un acto humano, sino «presupuesta en el pensamiento jurídico» (Selbstbestimmung, 1451); no puede ser «ni estatuida ni consuetudinariamente producida, pues ella misma es el pre-supuesto para el estatuir o para la costumbre como fuente jurídica» (Souveriinitiit, 98); no es establecida por un acto real de voluntad, como en la última etapa de KELSEN se exige de toda norma positiva, sino presupuesta sobre la base de imaginar un acto de voluntad ficticio (ATN, 206)[5]”. A raíz de la construcción escalonada del orden jurídico, es que se plantea que unas normas, al no compatibilizar con la norma mayor, entran en conflicto y requieren ser objeto de un control. He aquí el gran derrotero de la historia constitucional contemporánea y que data desde el origen mismo del constitucionalismo clásico[6].
Precisado este breve marco situacional, Francisco Fernández Segado ha señalado que el constitucionalismo histórico alumbró dos tipos básicos de sistema de control de la constitucionalidad: el control por los órganos judiciales ordinarios, característico del sistema constitucional norteamericano, y el control por un órgano político, de impronta francesa[7].
¿Cuál fue la opción que asumió Kelsen cuando elaboró la Constitución austriaca? No fue, por principio, ninguno de los dos modelos.
Y es que el modelo norteamericano obedecía a circunstancias históricas y políticas distintas a la europea[8]. En principio, el desarrollo histórico europeo es harto conocido. Jamás los ardientes revolucionarios franceses iban a otorgar a los jueces facultades de controlar la constitucionalidad de las leyes[9]. La razón, históricamente, era comprensible: los jueces habían sido instrumentos de los reyes en las monarquías absolutas. Se pensaba, entonces, que los jueces, al no ser depositarios de la soberanía (el Parlamento), no podían tener dicha prerrogativa que, en principio, le correspondía al Congreso. Paralelamente a ello, y en el siglo XIX, surge la teoría de que el Parlamento era la máxima autoridad suprema; es decir el poder supremo. Así pues, si el poder supremo es el Parlamento, porque el Parlamento es expresión del pueblo, y el pueblo en las democracias es lo máximo que existe como representación, los ideólogos de la época se interrogaban por qué un juez va a declarar que una ley no es aplicable. Esto importaba ir contra una tradición filosófica política. Fue así como el pensamiento europeo se entrampó; pues, por un lado se decía que el Parlamento era soberano y hacía lo que quería y, por otro lado, los jueces eran simples autómatas de la ley (recuérdese las famosas palabras de Montesquieu en El Espíritu de las Leyes). Por tanto, los jueces sólo debían aplicar la ley, aun cuando ella pudiera ser inconstitucional. Esto fue, en líneas generales, el gran problema de fines del siglo XVIII e inicios del siglo XIX[10].
Todo este marco de ubicación histórica y de experiencia de cada sistema imperante en la época, habría de servir de referencia para que el pensamiento de nuestro jurista ideara un nuevo control al poder político; configurando una extraordinaria filosofía en los Tribunales Constitucionales[11]. No sabemos hasta qué punto bien pudo haber existido un precedente de los Tribunales Constitucionales en los planteamientos esgrimidos al fragor de la Revolución Francesa por Sieyès[12], pero hoy nadie puede dudar que la consolidación de los sistemas democráticos pasa por un control que en su momento fue atisbado por Inmanuel Sieyès.
Por cierto que entender hoy al Tribunal Constitucional de Austria, a cien años de su existencia presupone también reconocer, como lo señala Felix Ermacora, apreciar los antecedentes en la propia Austria, pues allí existió una virtual jurisdicción constitucional a través del Tribunal del Imperio (Reichsgericht); esta institución tenía competencia para controlar los actos administrativos en base a recursos individuales por violación de derechos llamados políticos; así como también para resolver ciertos conflictos de atribuciones y de litigios sobre incidentes patrimoniales. Empero, no tuvo competencia para controlar normas generales, dado el régimen monárquico imperante en la época[13].
Por otro lado, debe recordarse que Kelsen tuvo ya un camino preliminar transitado por otros académicos, entre los que destaca George Jellinek quien, como recientemente ha aportado en una magnífica tesis Sara Lagi, esta académica realiza una profunda reconstrucción histórica en la relación entre el canciller Karl Renner y Hans Kelsen. Recuérdese que el Canciller socialdemócrata le confió una doble tarea: elaborar el primer borrador de la Constitución y preparar la recepción del nuevo ordenamiento republicano del Reichsgerichtshof, el Tribunal imperial de la época habsbúrgica.
Veamos más en detalle el iter y gestación del Tribunal Constitucional creado en el proyecto de constitución por Kelsen. Según se aprecia, Renner sugería a los legisladores constituyentes austriacos para que mantuvieran la tradición de tutela de los derechos constitucionalmente garantizados por el Reichsgerichtshof, pero ampliando el marco de competencias dentro de un contexto histórico distinto al que había sido el antiguo imperio. Parte de su preocupación y pensamiento de este líder histórico, lo había expresado en su ensayo de 1917 (El derecho a la autodeterminación de las naciones). Recordemos que Karl Renner es una de las grandes figuras políticas de la primera mitad del siglo XX, en su persona suma la imagen de un político socialdemócrata, estadista, jurista, sociólogo y escritor al que le tocó vivir unas circunstancias muy complejas y fue el personaje más importante en la fundación de la República de Austria de 1918. Fue pues, el gran líder que determinó los grandes momentos decisivos en la Austria del siglo XX. El pensamiento de Renner giró en torno a las principales corrientes de reforma constitucional de Austria y que lo dejó estampado en dos obras fundamentales: Estado y nación cuya versión original apareció en 1899 (Staat und Nation) y El derecho de las naciones a la autodeterminación, que aparece en l918 (Das Selbstbestimmungsrecht dedr Nationen)[14]. En el derecho de las naciones a la autodeterminación había sostenido que los principales problemas que afrontan los estados federales antes que en los estados unitarios era precisamente los “conflictos de competencias”, por lo que afirmaba que “cada estado federal necesita de un concreto Tribunal Constitucional”[15]. En virtud a ello es que el Tribunal Constitucional debería tener competencia para examinar la constitucionalidad de una “ley” o de un “decreto” de un estado miembro o de un Land, a requerimiento del parlamento y del gobierno federal, y con independencia de que los estados miembros pudieran plantear la misma pretensión respecto a un acto del gobierno o del parlamento central. Frente a dicho proceso, la norma objeto de examen por el Tribunal Constitucional, al ser declarada inconstitucional devenía en “nula” y por ende, ningún ciudadano estaba en la obligación de respetarla. En las investigaciones más precisas que ha tenido esta académica, da cuenta que Renner utilizaba la expresión Tribunal Constitucional, pero que obviamente no había sido de la cosecha del Canciller socialdemócrata Renner, sino que probablemente lo había tomado inspirado en Georg Jellinek, pues este académico había ya en 1885 publicado para el editor Alfred Hölder un breve ensayo titulado Ein Verfassungsgerichthof für Österreich (Un tribunal constitucional para Austria). En dicho ensayo, el padre de la Teoría del Estado, Jellinek basaba su planteo en una posición fuertemente anti-parlamentaria; dado que las antiguas batallas constitucionales del pasado habían estado desarrolladas por los excesos del gobierno; en dicho contexto, su proyecto pretendía impedir que los parlamentos al producir leyes no violen a la constitución. Un seguimiento más preciso, se registra con anterioridad a Jellinek y que lo había expuesto el líder del movimiento liberal húngaro “Joseph von Eótvös’, quien en 1854 había publicado Der Einfluss der herrschenden Ideen des 19. Jahrhunderts auf den Staat (La influencia de la idea de dominio en el siglo XIX sobre el estado), donde había propuesto adoptar un “Tribunal superior” para impedir al parlamento violar la constitución”[16]. Desde luego, si se sigue hurgando los orígenes o génesis histórica del tribunal constitucional, es más que probable que todos coincidan en atribuir el antecedente remoto en el Jurie Constitutionnaire que planteara Sieyés en el contexto de la Revolución Francesa[17].
De hecho se debe reconocer que Renner fue el que políticamente tuvo una fuerte actividad para que la Asamblea nacional provisional, aceptara la incorporación de un Tribunal Constitucional. Fue entre los meses de noviembre y diciembre de 1918 en que la decisión política de incorporar la introducción del Reichsgerichtshof fue muy intensa. En efecto, en diciembre de aquel año Kelsen recibe el encargo de la Cancillería que elabore un breve «memorandum», Entwurf eines Gesetzes über die Errichtung eines Verfassungsgerichtshofes (Proyecto de ley sobre la institución de un Tribunal constitucional), en el que exponía algunas ideas sobre la transformación del Tribunal imperial en Tribunal constitucional[18]. En este informe Kelsen hace un deslinde entre lo que originalmente planteó George Jellinek y la postura que él iba gestando; así partía de dos planteamientos; por un lado observaba que “en el plano estrictamente jurídico, la existencia del Reichsgerichtshof era «contradictoria» con las nuevas disposiciones constitucionales, ya que «junto a la vieja Constitución todas las normas que se fundaban sobre ella han sido eliminadas». Kelsen subrayaba así la fuerte discontinuidad entre el periodo imperial y el republicano: «contra el mantenimiento del nombre “Tribunal imperial”, no habla sólo el hecho de que no existe ya un “Imperio”, sino también la necesidad de manifestar a través de la modificación del nombre la falta de continuidad jurídica”[19]. Como anota Aladár Métall, por esos meses el canciller Karl Renner estaba en los afanes con las negociaciones de paz en St. Germain y con los difíciles problemas económicos “de gobernar un pueblo de diez millones de habitantes entre las ruinas del imperio”[20] como solía decir Kelsen. En ese contexto, en la primavera de 1919, Kelsen recibe de Renner el encargo de que elabore el proyecto de Constitución para Austria a partir de un diseño de un estado federal. El primer proyecto fue elaborado entre mayo y julio de 1919, y el 4 de julio del mismo año el responsable del gabinete de prensa de la Cancillería de estado, Ludwig Brügel, lo enviaba a Renner que se encontraba en St. Germain para las negociaciones de paz. Sara Lagi precisa que “entre mayo y noviembre de 1919 Kelsen elaboró seis proyectos constitucionales, o mejor, diseñó un proyecto constitucional inicial y cinco variaciones, según las indicaciones que le había dado Renner: el nuevo estado tendría muy probablemente una organización federal, pero las competencias más importantes se confiarían a los órganos centrales y la Austria alemana sería una república parlamentaria, precisamente como había sido establecido desde el principio del proceso constituyente”[21].
Finalmente ya en el verano de 1920, tanto los legisladores socialcristianos, socialdemócratas y los pangermánicos contaban con tres nuevos proyectos de Constitución, que revelaban casi el proceso constituyente final de Austria. Dichos proyectos fueron publicitados entre la primavera y el verano de 1920, ahí se regulaban entre las grandes vigas del problema austriaco: la solución federal, la presencia de una Cámara federal y de una regional y, en definitiva, el recurso al Tribunal constitucional.
Se le atribuía un amplio espacio al Tribunal constitucional, al que le competía el derecho de pronunciarse tanto sobre la «constitucionalidad» de las leyes federales como sobre la de las leyes regionales. A pesar de reconocer a los Länder el derecho a recurrir al Tribunal constitucional, el proyecto de Constitución socialdemócrata, redactado por el diputado Robert Dannenberg, y depositado en la Asamblea constituyente el 7 de julio de 1920, repetía la primada del Bund sobre los Länder”[22].
Finalmente, el 8 de julio de 1920 se publicó en la «Wiener Zeitung» el proyecto Renner-Mayr, que era el que había sido elaborado por Kelsen y que se presentaba como un intento de conciliar los otros proyectos redactados por los legisladores socialcristianos, socialdemócratas y los pangermánicos. Es en este contexto en que el pleno de la Asamblea constituyente declaró que la escritura definitiva de la Constitución pasaría a una Subcomisión constitucional que haría referencia a los cuatro proyectos. En efecto, los trabajos de la Subcomisión se articularon en 18 sesiones desde el 11 de julio hasta setiembre; y es la versión definitiva del texto constitucional austriaco en la que, entre otros aspectos fundamentales se definió la creación del Tribunal constitucional, en la que Kelsen fue una pieza jurídica determinante. Anota Lagi que dicha Subcomisión estuvo compuesta por los socialdemócratas Eisler, Bauer, Eldersch, Dannenberg, por los socialcristianos Fink, Seipel, Aigner, Kunschack, por los pangermánicos Clessin y Schonbauer y por Kelsen, Merkl, su ayudante en la Universidad, Mannlicher, Froehlich y Friedberger. Anota Aladár Métall que la Comisión Constitucional estuvo presidida por Ignaz Seipel quien aprobó el proyecto de la Comisión de expertos el 24 de setiembre y ya dos días después era aprobado por la Asamblea Nacional puesto que los partidos habían acordado finalmente acceder a un compromiso político[23]. Finalmente ya el 1 de octubre de 1920 se promulgaba históricamente la Constitución Federal para la República de Austria y con ella se iniciaba la presencia del primer Tribunal Constitucional que ha venido rigiendo bajo espacios y contextos nada fáciles y que pervive como arquetipo y modelo para diversos sistemas constitucionales que hoy rigen los llamados modelos concentrados austriacos o kelsenianos y que sin duda alguna han contribuido a una consolidación de las democracias que resultan ser como diría Norberto Bobbio el sistema político menos malo que existe en la historia de la humanidad. Kelsen ya en su breve autobiografía ha señalado que una de sus grandes contribuciones ha sido precisamente la creación del Tribunal Constitucional, al que lo “consideraba con orgullo su obra personal, el del control de la constitucionalidad [que] no había experimentado ninguna modificación en las negociaciones parlamentarias”.[24]
[1] ROVELLI, Carlo: El orden del tiempo. Anagrama, Barcelona, Traducción de Francisco J. Ramos Mena, 2018, p. 18.
[2] ELÍAS, Norbert: Sobre el tiempo, FCE. Traducción de Guillermo Hirata, México 2013, p. 59.
[3] ASKIN, I. F.: El problema del tiempo. Su interpretación filosófica. Ediciones Pueblos Unidos. Traducción de Augusto Vidal Roget, Uruguay, 1968, p. 90.
[4] CRUZ VILLALÓN, Pedro: La formación del sistema europeo de control de constitucionalidad (1918-1939), Centro de Estudios Constitucionales, Madrid 1987, p. 274-276.
[5] GARCIA AMADO, Juan Antonio: Hans Kelsen y la norma fundamental. Marcial Pons, , Madrid, 1996, pp. 30-31.
[6] Vid una aproximación en PEGORARO, Lucio y RINELLA, Angelo (Directores): Derecho constitucional comparado 2. Sistemas constitucionales, Volumen B, G. Giappichelli Editore, Astrea, Buenos Aires, 2018, pp. 296-299.
[7] FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco: La Jurisdicción Constitucional en España, Madrid, Universidad Autónoma, 1983. Una versión mucho más amplia –de tres soberbios tomos- puede verse en el primer volumen de FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco: La justicia constitucional. Una visión de Derecho Comparado, T. I. Los sistemas de justicia constitucional, las “Dissenting Opinions”, el control de las omisiones legislativas, el control de comunitariedad. Prólogo de Antonio Ruggeri, Dykinson, Madrid, 2008, pp. 53-127.
[8] DORADO PORRAS, Javier: El debate sobre el control de constitucionalidad en los Estados Unidos. Una polémica sobre la interpretación constitucional, Instituto de Derechos Humanos “Bartolomé de las Casas”, Universidad Carlos III, Dykinson, Madrid, 1997.
[9] GONZÁLES RIVAS, Juan: Análisis de los sistemas de Jurisdicción Constitucional, CEC, Madrid, 2001, pp. 14 y ss.
[10] FERRERES COMELLA, Víctor: Justicia Constitucional y Democracia, CEC, Madrid, 1997.
[11] GARCÍA BELAUNDE, Domingo y FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco (Coord.): La Jurisdicción Constitucional en Iberoamérica, Dykinson S. L., Madrid, 1997.
[12] CARPIO MARCOS, Edgar: “Un antecedente del Tribunal Constitucional: el Juri Constitutionnaire (una lectura heterodoxa de Sieyès)”, en Revista Peruana de Derecho Constitucional, N.º 1, Lima, 1999, pp. 565-615.
[13] ERMACORA, Félix: “El Tribunal Constitucional austríaco”, en AAVV: Tribunales Constitucionales Europeos y Derechos Fundamentales, CEC, Madrid, 1984, p. 270.
[14] Las dos obras pueden verse en RENNER, Karl: Estado y nación. El derecho de las naciones a la autodeterminación. Antecede Estudio preliminar de Xabier Arzoz Santisteban, traducción de José Borja y Álvarez y Revisión de la traducción y notas de Xavier Arzoz S, Tecnos, Madrid 2015.
[15] LAGI, Sara: El pensamiento político de Hans Kelsen (1911-1920). Los orígenes de ‘De la esencia y valor de la democracia’. Biblioteca Nueva, Madrid 2007, pp. 159-161
[16] LAGI, Sara. Op. cit., p. 162.
[17] CARPIO MARCOS, Edgard: Sieyés, Jellinek, Kelsen y los Tribunales Constitucionales”, en Hans Kelsen. Sobre la Jurisdicción Constitucional. Liminar de Luis Cervantes Liñán Edición al cuidado de Domingo García Belaunde, Lima 2018, Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional (Sección Peruana)
[18] LAGI, Sara. Op. cit., p. 162.
[19] LAGI, Sara. Op. cit., p. 166-167.
[20] ALADAR METALL, Rudolf. Op. cit., pp. 52.
[21] LAGI, Sara. Op. cit., p. 171.
[22] LAGI, Sara. Op. cit., p. 181.
[23] ALADÁR MÉTALL. Op. cit., p. 54.
[24] Loc. cit.
