Sumario: 1. Introducción, 2. Desarrollo, 2.1. Libertad sexual, 2.2. Violación de la libertad sexual, 2.3. Consentimiento, 2.4. Himen (generalidades), 2.5. Consideraciones probatorias en delitos de violación sexual, 2.6. Prueba pericial en el delito de violación sexual, 2.7. Efectos de la presencia de himen complaciente, 2.8. Cuestiones a analizar ante la presencia de himen complaciente, 3. Conclusiones.
1. Introducción
En los delitos de violación sexual se protege la libertad sexual que se manifiesta en dos vertientes: una positiva referida a la facultad de la persona para decidir cómo, cuándo, con quién, etc., mantener una relación sexual; mientras el aspecto negativo a la facultad de la persona a no aceptar tener relaciones. Sin embargo, si pese a dicha negativa un tercero obliga a otro mediante amenaza o violencia a tener el acto sexual se configurará el delito de violación sexual.
La comisión del delito y la vinculación con el procesado deberá ser acreditada durante el proceso con pruebas como la declaración de la presunta víctima, las pericias correspondientes, entre otras.
En este trabajo abordaremos los efectos de la existencia de himen complaciente en la presunta víctima respecto a la responsabilidad penal, es decir, si dicha situación es suficiente para declarar la no responsabilidad del investigado. Así también, indagaremos si se puede emitir sentencia condenatoria con el solo dicho de la agraviada como prueba de cargo.
2. Desarrollo
2.1. Libertad Sexual
Decidir tener o no relaciones sexuales sienta sus bases sobre la autonomía y voluntad de la propia persona, es decir, se pondera la libertad de auto-determinarse sexualmente. Cabe precisar; la libertad sexual, después de la vida, es uno de los bienes jurídicos de mayor prevalencia en una sociedad y el más expuesto a ser vulnerado debido a las interacciones sociales, como muestra de ello durante el 2019 el Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables registró 16 632 casos vinculados a delitos sexuales[1].
2.2. Violación de la libertad sexual
La libertad sexual se ve vulnerada cuando alguien trata de imponer a otra un acto de contenido sexual en contra de su voluntad, sea mediante violencia física o psicológica. El acto sexual, para nuestro análisis, será entendida como el acto de penetración total o parcial del miembro viril masculino en la vagina de la víctima.
2.3. Consentimiento
El Código Penal de 1991 prevé al consentimiento como causa de exención de responsabilidad penal (artículo 20 numeral 10).
En términos de Mir Puig “el consentimiento de la víctima puede determinar la exclusión de la responsabilidad penal”[2], y según Cury Urzúa “obra conforme a derecho quien ejecuta una acción típica con el consentimiento expreso o tácito del titular del interés protegido por la norma”[3].
Se debe agregar que, en nuestro país, una persona tiene libertad sexual a partir de los 14 años, es decir, desde esta edad puede consentir mantener relaciones sexuales, precísese que el consentimiento debe ser previo y durante todo el acto sexual, mas no posterior. Puesto que un consentimiento posterior solo puede ser considerada como perdón de la parte ofendida, perdón que será irrelevante para analizar la tipicidad del delito en mención.
En suma, si una persona brinda consentimiento a mantener relaciones sexuales excluye la protección que el Estado brinda sobre la libertad sexual, es decir, no podrá atribuirse responsabilidad penal alguna (el consentimiento de menor de 14 años es irrelevante jurídicamente).
2.4. Himen (generalidades)
La mayoría de especialistas coinciden que existen dos tipos de himen, himen desflorados y no desflorados, pudiendo estos variar en su forma, tamaño y elasticidad. Según su elasticidad estos pueden ser dilatables o complacientes y dilatados. El himen complaciente frente al examen ginecológico permite el paso de dos dedos enguantados sin romperse y al retirarlos vuelve a sus dimensiones normales, es decir, al momento del acto sexual permite la penetración sin dañarse, conservando la virginidad anatómica.
2.5. Consideraciones probatorias en delitos de violación sexual
En los delitos contra la libertad sexual producidos en escenarios de clandestinidad, los agraviados, por lo general, se erigen como los únicos testigos de los hechos.
Dicho lo anterior, de realizarse una desmedida flexibilización del nivel probatorio, es decir, condenar con el solo dicho de la persona agraviada llevaría que se termine condenando a personas cuya presunción de inocencia no fue desvirtuada totalmente, existiendo un riesgo de arbitrariedad.
Por otro lado, de tenerte solo la declaración de la víctima sin otros elementos de cargo, estaríamos próximos a que se deje en la impunidad casos en los que se ejecutó el delito materia de estudio.
De ahí que, nos encontraríamos ante una problemática entre los riesgos de arbitrariedad e impunidad, riesgo que debe ser disminuido en la medida que sea posible.
Por esta razón, resulta indispensable como material probatorio que la declaración de la presunta agraviada esté acompañada de otros elementos periféricos como las pericias correspondientes y demás material probatorio, subrayando que la prueba pericial resulta siendo de vital importancia, puesto que, ello puede acreditar o desvirtuar lo manifestado por la presunta agraviada y así determinar si existió sometimiento para el acto sexual.
2.6. Prueba pericial en el delito de violación sexual
La pericia proporciona conocimientos especializados para valorar los hechos controvertidos, es decir, orienta la opinión del juez, quien para adquirir «certeza» necesitará de otros elementos probatorios, que corroboren lo concluido por la pericia, a ello se suma que, el juez debe realizar una valoración conjunta de todo el caudal probatorio y no de manera aislada.
Además, la pericia para ser valorada como tal necesita de un órgano de prueba (perito), quién debe comparecer a juicio y explicar las razones de su pericia[4].
Examinemos brevemente ahora, las pericias que debieran realizarse: i) el examen médico legal, por la que se inspecciona la presencia o no de desfloración vaginal, acto contranatura y lesiones físicas en el cuerpo, considérese que las lesiones del himen –de producirse– serán evidenciadas como desgarros o laceraciones, equimosis y tumefacción al borde himeneal, este examen también se detalla en la Guía Médico Legal-Evaluación Física de la Integridad Sexual del Ministerio Público; ii) la pericia psicológica forense, permite establecer el daño psicológico en la víctima, que en algunos casos resulta siendo una alteración irreversible en el funcionamiento psicológico habitual; y iii) la pericia psicológica sobre la credibilidad del testimonio, que permite establecer el grado de certeza de los hechos relatados, es decir, si cumple con los criterios preestablecidos para considerar como fidedigna los hechos narrados.
A manera de colofón debo manifestar que el tema de “valoración de la prueba pericial en delitos de violación sexual” es ampliamente abordado por el Acuerdo Plenario 4-2015/CIJ-116.
2.7. Efectos de la presencia de himen complaciente
Debe precisarse que la pericia médico legal muestra solo la anatomía física de la paciente, es decir, si el examen médico legal concluye que la agraviada presenta himen complaciente, prima facie, no implica declarar la no culpabilidad del investigado, toda vez que, es solo un medio probatorio de los tantos que deben concurrir para exculpar al investigado; no obstante, tiene validez ya que genera cierto grado de convicción en el juez, pero no la suficiente para su absolución.
Entonces, diremos que la presencia de himen complaciente no descarta una violación sexual, por ende, el consentimiento que pudo dar una persona no puede estar reflejada únicamente en la existencia de himen complaciente, contrario sensu, la no presencia de himen complaciente tampoco acredita per se una violación sexual. Esta postura adquiere mayor fuerza al considerar que en reiterada oportunidad la Corte Suprema estableció jurisprudencia que acredita dicha posición:
Casación 1163-2018, Apurímac estableció que:
11. (…) el certificado médico legal determinó himen complaciente, ello no descarta el delito de violación sexual, pues se tienen los certificados médico legal y sicológico que acreditan los signos físicos y las secuelas en la personalidad de la menor debido a los hechos.
Recurso de Nulidad 726-2018, San Martín:
3.7. Si bien el certificado médico legal no señala que la agraviada tenga desgarro vaginal, (…) sí refiere que la menor tiene himen complaciente, no se descarta que la menor no haya sido abusada sexualmente.
Recurso de Nulidad 40-2018, Lima Norte:
3.2. La decisión evaluada no ha sido lógicamente motivada, pues declarar su absolución por la naturaleza del himen de la menor implicaría, vía interpretación entimemática, afirmar que en todos aquellos casos en los que la agraviada, por su naturaleza, tenga himen complaciente concurriría un supuesto de insuficiencia probatoria.
2.8. Cuestiones a analizar ante la presencia de himen complaciente
Si la presencia himen complaciente per se no acredita ni desvirtúa la violación sexual, al presentarse un caso de estos lo que corresponde es analizar con mayor rigurosidad el testimonio de la agraviada conforme al Acuerdo Plenario 2-2005/CJ-116, donde quedó establecido que la declaración de un agraviado tiene virtualidad procesal para enervar la presunción de inocencia del imputado, siempre que cumpla con las garantías de certeza:
10. (…) Las garantías de certeza serían las siguientes: a) Ausencia de incredibilidad subjetiva. Es decir, que no existan relaciones entre agraviado e imputado basadas en el odio, resentimiento, enemistad u otras que puedan incidir en la parcialidad de la deposición, que por ende le nieguen aptitud para generar certeza. b) Verosimilitud, esto es coherencia y solidez, que debe estar rodeada de ciertas corroboraciones periféricas de carácter objetivo. c) Persistencia en la incriminación, esto es, la coherencia y la solidez del relato testimonial, en otros, términos diremos que la persistencia del relato implica que la sindicación se haga efectiva en todas las etapas del proceso.
En definitiva, al ser la declaración de la presunta agraviada una prueba de vital importancia debe estar exenta de sentimientos de odio, rencor u otro sentimiento respecto al imputado en aras de evitar que su declaración pueda ser parcializada. Esta declaración, al mismo tiempo, deberá ser persistente a lo largo del proceso.
Además, debe estar rodeada de elementos periféricos objetivos que corroboren lo declarado por la agraviada, sobre esto conviene subrayar, que será necesario la existencia de otros elementos que doten de verosimilitud a la declaración incriminatoria, razón por la cual, no puede condenarse por violación sexual con el solo (único) dicho de la agraviada.
A manera de ejemplo, supongamos que alguien denuncia ser víctima de violación sexual, la autoridad (policía o fiscalía) de manera inmediata recepcionará su declaración, también ordenará obligatoriamente la realización de diligencias como pericias (el examen médico legal, la pericia psicológica forense, la pericia psicológica sobre la credibilidad del testimonio), y otras; de modo que, sería quimérico aceptar que no haya elemento periférico alguno que dote de credibilidad a la declaración de la agraviada, todo esto, considerando cierto que se efectuó la violación sexual.
Sin perjuicio de lo expuesto, en conexión a la persistencia en la incriminación, debe considerarse el caso en el cual la presunta agraviada en un primer momento impute responsabilidad y posteriormente exculpe o viceversa.
Esta retractación deberá ser analizada en atención al Acuerdo Plenario 1-2011/CJ-116, donde se estableció que la retractación superará el juicio de credibilidad cuando el delito de violación sexual fue cometido en entorno familiar o social próximo, siempre y cuando, se verifique:
24. (…) i) la ausencia de incredibilidad subjetiva, ii) se presenten datos objetivos que permitan una mínima corroboración periférica con datos de otra procedencia –pluralidad de datos probatorios–, iii) no sea fantasiosa o increíble, iv) sea coherente, v) uniformidad y firmeza del testimonio inculpatorio, en los delios sexuales ha de flexibilizarse razonablemente[5].
En otras palabras, no se podrá declarar la ausencia de persistencia como criterio de certeza, sin antes examinar la retracción conforme a los criterios del plenario antes expuesto. A ello debe agregarse, que este plenario se fundamenta en que es frecuente que por el prolongado tiempo que duran las investigaciones, la agraviada se vea afectada psicológicamente por haber denunciado a un familiar, lo cual se agrava cuando existe el reproche de su entorno familiar o social por haber presentado la denuncia.
Por tanto, puede ser propensa a retractarse en su declaración, hecho que deberá ser considerado por el juzgador, quien al momento de decidir por la primera o segunda declaración tendrá que fundamentar los motivos que le sirvieron para ser tal elección.
En contraste con lo desarrollado, si lo declarado por la agraviada no cumple con las garantías de certeza (exista contradicciones, este motiva en sentimientos de odio), tampoco cuenta con prueba periférica que acredite su manifestación o la prueba periférica desvirtúe su declaración, corresponderá, a todas luces, absolver al investigado. Ello sin contar que, la defensa bien puede presentar elementos demostrativos que la presunta agraviada expresó consentimiento para el acto sexual, es decir, demostrar que no hubo acto de violencia psicológica o física de manera previa al acto carnal.
Por ejemplo, un caso en el que no se cumpla con los criterios de certeza sería cuando la agraviada refiera haber sido agredida físicamente y del resultado del examen médico legal se aprecie que no presenta lesiones o al realizarse la pericia psicológica forense se evidencie la ausencia de afectación psicológica producto de conductas de contenido sexual (violación).
3. Conclusiones
La pericia es un elemento periférico a ser analizado en los delitos de violación sexual, con el cual se busca dotar de verosimilitud a la declaración de la presunta agraviada, por ende, la pericia que concluye la presencia de himen complaciente per se no es suficiente para concluir que existió consentimiento por la víctima. Esto ya que el juzgador deberá realizar una valoración conjunta de todo el caudal probatorio y de ello se podrá evidenciar si la presunta agraviada otorgó consentimiento para el acto sexual.
Por otro lado, considero que no es jurídicamente posible condenar por violación sexual con el solo dicho de la agraviada (única prueba de cargo), toda vez que la declaración incriminatoria debe tener por lo menos una mínima corroboración por otros elementos periféricos que den solidez a lo declarado por la presunta víctima.
[1] Portal del MIMP, Gobierno del Perú. Disponible aquí. [Consulta: 30 de marzo 2020].
[2] MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal: Parte General. 7ª edición. B de F, 2004, p. 503.
[3] CURY URZÚA, Enrique. Derecho Penal: Parte General. Santiago de Chile: Ediciones Universidad Católica de Chile, 2005, p. 370.
[4] Acuerdo Plenario 4-2015/CIJ-116, f.j. 7. Disponible aquí.
[5] Acuerdo Plenario 1-2011/CJ-116, f.j. 24. Disponible Lea también: Apreciación de la prueba en delitos contra la libertad sexual [Acuerdo Plenario 1-2011/CJ-116].
