Complicidad secundaria en el delito de colusión desleal [RN 109-2017, Lima]

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Fundamentos destacados: Decimotercero. De lo antes señalado, se advierte que la intervención del encausado Juan Silvio Valencia Rosas –que ha sido calificada como complicidad primaria por el representante del Ministerio Público–, no es tal, pues como hemos señalado la complicidad primaria requiere de un aporte indispensable para la realización del delito, por lo que es preciso resaltar que en el presente caso el aporte imputado, haber entregado periódicamente diversas sumas de dinero a directores y funcionarios de la CPMP para asegurar el éxito de las operaciones en las que tenía interés el Grupo Venero, a fin de que la CPMP adquiera el Hotel Diplomat a un precio sobrevalorado, no constituye complicidad primaria, pues lo realizado no fue aporte esencial, sino configura complicidad secundaria.

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Sumilla. Delito de colusión. En el delito de colusión, los funcionarios o servidores públicos, aprovechando las posibilidades de su cargo, para intervenir en las diversas transacciones que firma el Estado, en calidad de representantes del mismo, lo defraudan al coludirse y favorecer a un tercero interesado en la firma de un contrato con el Estado. Violenta, de esta forma, los deberes de objetividad e imparcialidad, y perturba el normal funcionamiento de la Administración Pública, por lo que este es el bien jurídico protegido del ilícito penal en cuestión. El objeto de la tutela penal en el delito de colusión es variado. Con él no solamente se trata de preservar el patrimonio del Estado, sino también garantizar la intangibilidad de los roles especiales que adquiere el funcionario o servidor público, en calidad de representante del Estado, en las tratativas con el tercero interesado en contratar con la Administración Pública, asegurando los deberes de lealtad institucional y probidad funcional de este, evitando así actos defraudatorios.

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA PENAL TRANSITORIA
RECURSO DE NULIDAD 109-2017-LIMA

Lima, quince de mayo de dos mil diecinueve

VISTOS: los recursos de nulidad interpuestos por la representante del Ministerio Público y por los encausados KENNY DANTE VALVERDE MEJÍA y JUAN SILVIO VALENCIA ROSAS, contra la sentencia del dieciocho de mayo de dos mil dieciséis (foja setenta y un mil trescientos setenta y cuatro), en el extremo que:

i) Declaró infundado el pedido de desvinculación procesal formulado por la defensa de Juan Silvio Valencia Rosas; en el proceso penal que se le sigue en calidad de cómplice primario por la presunta comisión del delito contra la Administración Pública-colusión desleal, en perjuicio del Estado.

ii) Condenó a Kenny Dante Valverde Mejía y Juan Silvio Valencia Rosas como autor y cómplice primario, respectivamente, por a comisión del delito contra la Administración Pública-colusión desleal, en perjuicio del Estado-Caja de Pensiones Militar Policial (en adelante, CPMP); y les impuso cuatro años de pena privativa de libertad, cuya ejecución se suspende por el periodo de prueba de tres años, bajo el cumplimiento de reglas de conducta; así como tres años de inhabilitación para obtener mandato, cargo, empleo o comisión de orden público (de conformidad con los incisos uno y dos, del artículo treinta y seis, del Código Penal); y fijaron por concepto de reparación civil las sumas de dos y cuatro millones de soles, que deberán abonar en forma solidaria con los otros sentenciados, a favor del Estado y de la CPMP, respectivamente.

iii) Absolvieron a OSCAR IVÁN BARCO LECUSSAN de la acusación fiscal como cómplice primario del delito de colusión, en perjuicio del Estado y de la CPMP. De conformidad, en parte, con el dictamen emitido por el fiscal de la Primera Fiscalía Suprema en lo Penal.

Intervino como ponente la jueza suprema Barrios Alvarado.

CONSIDERANDO

DE LOS AGRAVIOS PLANTEADOS

PRIMERO. La representante del Ministerio Público fundamentó su recurso impugnatorio (foja setenta y un mil cuatrocientos diecisiete) en los extremos que absolvió de la acusación fiscal a Oscar Iván Barco Lecussan y condenó a Kenny Dante Valverde Mejía y Juan Silvio Valencia Rosas, como autor y cómplice primario, respectivamente, por la comisión del delito contra la Administración Pública-colusión desleal. Indicó que:

RESPECTO AL EXTREMO ABSOLUTORIO

1.1. No ha existido una debida ponderación de los medios probatorios aportados durante el juzgamiento respecto de la participación del encausado Oscar Iván Barco Lecussan en la comisión de los hechos que han causado perjuicio patrimonial a la entidad agraviada.

1.2. Se ha probado que la venta del Hotel Diplomat por parte de la empresa off shore Alliance Stichting a la empresa Heniker Holding Corporation ha sido un acto simulado, en el que el encausado Barco Lecussan ha prestado su colaboración voluntaria, con pleno conocimiento de lo que suscribía y garantizaba con su firma, además en su condición de abogado no puede invocar que ha sido sorprendido o que haya desconocido el tenor del documento que ha firmado o la naturaleza de la empresa que ha representado.

1.3. La conducta del encausado Barco Lecussan no deviene en inocua, ni estamos frente a la figura de prohibición de regreso, pues el rol que desempeñó ha sobrepasado el rol socialmente permitido en su calidad de abogado, ya que debió verificar el tracto sucesivo del bien inmueble materia de transferencia, así como conocer la identidad de sus mandantes.

1.4. La suscripción de la compraventa entre las empresas off shore hizo posible la consumación del delito, esto es, el perjuicio económico a la agraviada al comprar un bien sobrevalorado, y es precisamente en esta transferencia donde el bien pasa de costar US$ 2 772 500,00 (inserto en Registros Públicos solo US$ 2 502 500,00, pese al acuerdo tomado por la anterior propietaria FINSUR) a costar US$ 5 650 000,00.

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RESPECTO AL EXTREMO DE LA PENA IMPUESTA A LOS CONDENADOS

1.5. Se ha utilizado el artículo 45-A del Código Penal, que no se encontraba vigente en la fecha de comisión de los hechos y, por tanto, no era aplicable.

1.6. Los fundamentos fácticos principales que sustentan la imposición de la pena transgreden el principio de proporcionalidad que consagra el artículo VII, del Título Preliminar, del Código Penal, pues se ha usado el principio de compensación, el cual, la norma penal ni procesal prevén; además se ha señalado que se ha procedido igualmente en casos similares, pero no se señala cuál es la jurisprudencia que sustenta esta afirmación.

1.7. La imposición de una pena benigna carece de fundamento, pues ambos encausados cuentan con antecedentes penales y han intervenido con pluralidad de agentes en la comisión del delito; además no se cuenta con atenuante alguna para que se imponga una pena cercana al mínimo; asimismo, en otros casos, en los cuales se han afectado igualmente los fondos de la entidad administradora de pensiones, como en el expediente N.º 02.2013, se impuso una pena privativa de libertad de seis años.

1.8. La pena de cuatro años de pena privativa de libertad suspendida por el plazo de tres años, impuesta a los directores de la CPMP que participaron en la sesión que decidió la compra del Hotel Diplomat, no puede ser equiparable con la conducta de los encausados Valverde Mejía ni Valencia Rosas, pues la responsabilidad de los citados directores es atendible con el solo acto de haber aprobado la compra de un bien sobrevalorado; mientras que Valverde Mejía y Valencia Rosas desarrollaron una serie de actos que han conllevado a la producción de un resultado perjudicial final.

SEGUNDO. La defensa del encausado Juan Silvio Valencia Rosas fundamentó su recurso impugnatorio (foja setenta y un mil cuatrocientos treinta y uno), sobre la base de que existiría indebida valoración de los medios de prueba de descargo y vulneración de la prueba indiciaria.

Señaló que:

2.1. Tanto la compra del denominado Hotel Diplomat, por parte de Financiera Regional del Sur (FINSUR), y la posterior venta del mismo–en las cuales participa el encausado–tuvieron en su momento razones justificadas; así se tiene que dicha compra fue a efectos de habilitar dicho inmueble como una agencia financiera a efectos de captar clientes, conforme con la propuesta del gerente general de FINSUR, Carlos Pedro Rodríguez Pinto, debido a que dicho directorio tenía la visión de que FINSUR revertiera la calificación “C” que la Superintendencia de Banca y Seguros (SBS) le había otorgado; sin embargo, como no alcanzaba la categoría B, no pudo concretar el propósito, por lo que llegar al límite de tiempo otorgado por la SBS para tener el inmueble, debían venderlo o registrarlo a su contabilidad como provisión, lo que implicaba un perjuicio para la financiera, decisión que fue tomada por unanimidad en el directorio del 26 de diciembre de 1996.

2.2. Se ha demostrado que no es irregular que una empresa preste dinero a su compradora, como en este caso lo fue la empresa Alliance Stichting.

2.3. El encausado Juan Silvio Valencia Rosas no ha tenido ningún tipo de participación en la venta del edificio del Hotel Diplomat por parte de la empresa Alliance Stichting a la empresa Heniker Holding Corporation, como se ha visto corroborado con la declaración de Víctor Alberto Venero Garrido. Asimismo, se ha demostrado que el encausado no fue propietario de Alliance Stichting, como se ha corroborado con la declaración del propio Venero Garrido y las siguientes documentales: i) La carta de FINSUR al estudio Allem, Cárdenas, Galindo & Lee desde Panamá. ii) La Escritura Pública N.º 34, por la cual la sociedad Alliance Stichting otorga un poder a favor de Roberto Durand Mantero en la Notaría Quinta en Panamá, del 03 de enero de 1997. iii) El poder de Alliance Stichting a favor de Roberto Durand Mantero para pleitos, del 19 de mayo de 1997. iv) La ficha de Registro Mercantil, Inscripción de Poderes otorgados a Roberto Durand Montero otorgado por Alliance Stichting. v) La carta del 23 de diciembre de 1998, de Alliance Stichting. vi) La carta dirigida a la empresa Alliance Stichting, con atención a Luis Enrique Duthurburu Cubas, del 14 de febrero 1997. vii) La carta dirigida a Luis Enrique Duthurburu Cubas, remitido a Barco, Arciniega, Gonzales Abogados, del 31 de enero de 1997. viii) La carta dirigida a Luis Enrique Duthurburu Cubas, remitida a Barco, Arciniega, Gonzales Abogados, del 10 de febrero de 1997.

Asimismo, el encausado no era propietario de la empresa Heniker Holding Corporation, como lo ha acreditado en juicio oral con la siguiente documentación: i) La Ficha Registral de Personas Jurídicas de Heniker Holding Corporation. ii) La carta de Heniker Holding Corporation a la CPMP, del 02 de octubre de 1997. iii) El poder otorgado a David Jesús Castilla Martínez, siendo el poderdante Gerard Krueger Dizillo, a efectos de que realice trámites ante la Superintendencia Nacional de Administracion Tributaria (Sunat) a nombre de Heniker Holding Corporation. iv) La Escritura Públicapermuta entre la CPMP y Heniker Holding Corporation del 26 de enero de 1998. v) La carta N.° 243-GG-CPMP, del 05 de noviembre de 1997, a Heniker Holding Corporation. vi) La declaración testimonial en juicio oral de David Jesús Castilla Martínez, donde refiere que fue Gerard Krueger Dizillo, quien le señala que era el apoderado de Heniker Holding Corporation en el Perú y le absolvió algunas consultas, que sí conoció al encausado Valencia Rosas y este nunca le dio ningún encargo sobre la empresa Heniker Holding Corporation.

2.4. El hecho de que en la ficha registral correspondiente al inmueble del Hotel Diplomat no aparezca que se hayan cancelado las demandas registradas, no asegura que estas hayan seguido vigentes a la fecha de emisión de la misma, ya que la experiencia dice que lo anotado en Registros Públicos no necesariamente refleja la realidad.

2.5. La Sala Superior dio valor probatorio a la conclusión de la pericia de parte presentada por la CPMP, en la que señala que hay un perjuicio económico por la adquisición del Hotel Diplomat ascendente a la suma de $1 178 997,85; sin embargo, dicha conclusión se ha dado solamente restando el importe de US$ 6 200 000,00 que pagó la CPMP y los US$ 5 021 002,15 que establece CONATA en su tasación; a pesar que la Sala no aceptó que se oralice la tasación efectuada por CONATA. Además, si para CONATA en diciembre de 1997 el Hotel Diplomat tenía un costo de US$ 5 021 002,15, el verdadero precio del inmueble era mayor, por lo que así se ha señalado en los informe emitidos por el ingeniero Julio Amésquita Gutiérrez que valora el inmueble en US$ 7 789 597,00 y el informe valuativo de VALERE que valora el inmueble en US$ 6 498 752,18 son precios razonables y se condicen con el valor del mercado. Por último, el ingeniero Julio Amésquita Gutiérrez ha declarado en juicio oral que no conoce a Valencia Rosas y que nadie le pidió que sobrevaluara el inmueble, pues actuó con total imparcialidad.

2.6. Se ha considerado como valor comercial el precio que se paga en un remate, más aún si este se compra en segunda oferta, debido a que el bien se deprecia por norma; por lo que FINSUR, al momento de comprar el edificio del Hotel Diplomat, lo compró a mitad de precio.

2.7. Se ha demostrado que Juan Silvio Valencia Rosas no tuvo intervención en la compra del Hotel Diplomat por parte de la CPMP a la empresa Heniker Holding Corporation.

2.8. La Sala no se ha pronunciado respecto a los documentos que dieron cuenta en juicio oral, que el Estado no había cumplido con el aporte del 6 % que correspondía abonar a la CPMP como empleador, por lo que desde 1993 a 1998 no hubo dinero estatal en la referida entidad.

2.9. La versión del testigo David Moisés Mendoza Nieto respecto a que Valencia Rosas le entregó US$ 500,00 por un año porque al entrar a laborar a la CPMP vio disminuido su sueldo, no ha sido corroborada por otro medio de prueba, conforme lo establece el artículo 283 del Código de Procedimientos Penales.

2.10. El testigo Mendoza Nieto en sus declaraciones ha señalado que quien lo recomendó o lo hizo entrar a la CPMP fuer Víctor Alberto Venero Garrido y no el encausado Valencia Rosas. Por su parte, Javier Manuel Revilla Palomino ha señalado que cuando se liquidó el Banco de Vivienda, repartió su currículo a diversas entidades, entre ellas la CPMP y que llamó el gerente general Ángel Santiago Aurelio Jaime Puccio Arana. Asimismo, las declaraciones en juicio oral de Carlos Pedro Rodríguez Pinto y Abelardo Belisario Campbell Espinoza, respecto a que fue el encausado quien los entrevistó, no han sido corroboradas con otro medio de prueba.

2.11. La Sala Superior declaró infundada la desvinculación procesal a pesar de que los hechos no se subsumen en el tipo penal de colusión desleal, sino en el de cohecho pasivo genérico (vigente al momento de los hechos imputados y teniendo en cuenta que el referido encausado no ha sido funcionario ni servidor público).

TERCERO. Por su parte, el procesado Kenny Dante Valverde Mejía fundamentó su recurso impugnatorio (foja setenta y un mil cuatrocientos cincuenta y nueve). Mencionó que:

3.1. La Corte Suprema, al declarar en su oportunidad, la nulidad de la sentencia que absolvía a Kenny Dante Valverde Mejía, señaló que se omitieron por completo las testimoniales de Mendoza Nieto, Venero Garrido, Duthurburu Cubas y Valencia Rosas, y empleó el término: “Se desprendería de las testimoniales referidas”, lo que alude a una hipótesis, solo está haciendo una suposición o presunción, que conllevaría a demostrar una conducta de Kenny Dante Valverde Mejía luego de valorar las testimoniales.

3.2. Ningún sujeto del proceso al que se hace referencia en la resolución suprema ha imputado, de manera directa o indirecta, a Kenny Dante Valverde Mejía, en la comisión de actos ilícitos en la compra del Hotel Diplomat por parte de la CPMP.

3.3. En atención a sus funciones específicas enmarcadas en la Ley de Creación de la CPMP, reglamento, y Manual de Funciones de Asesoría Jurídica, el encausado no podía ayudar o favorecer a persona natural o jurídica, porque simplemente no tenía la capacidad de decisión, ejecución o dominio del hecho para la adquisición de bienes inmuebles u otros.

Además, durante el juicio se ha enfatizado que nunca se le pidió informe legal alguno sobre la adquisición del inmueble en cuestión, pues para el cumplimiento de sus funciones el asesor jurídico solo intervenía cuando eran sometidos a su consideración, cuando le eran requeridos, le formulaban consultas de carácter legal o se lo asignaba el gerente general.

3.4. La declaración del encausado ha sido tomada en cuenta de manera sesgada, con el único fin de encontrarlo responsable del ilícito imputado, pues en sus declaraciones ha sido enfático en señalar cómo llegó a laborar en la referida institución. Tampoco participó en las sesiones del Consejo Directivo porque simplemente no le solicitaron alguna opinión, solo estuvo presente sin voz ni voto; cuando intervinieron el gerente general Javier Manuel Revilla Palomino y el gerente de Inversiones Inmobiliarias David Moisés Mendoza Nieto nunca manifestaron en sus informes al Consejo Directivo que se trataba del Hotel Diplomat, sino de un inmueble ubicado en Alcanfores, en el distrito de Miraflores y mencionaron sus respectivas características; es verdad que estaba como asesor jurídico y no como secretario de actas, tal como se manifestó durante el proceso, pero ese error se dio por el tiempo que ha transcurrido de los hechos.

3.5. La requisitoria oral del representante del Ministerio Público cambió en relación con la acusación escrita, a pesar de que para una legítima defensa, la imputación de la que debe defenderse el imputado es la del requerimiento escrito que sirve como parámetro para justificar cualquier hecho ilícito que hubiese acontecido.

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DE LOS HECHOS OBJETO DEL PROCESO PENAL

CUARTO. El representante del Ministerio Público, a través de su acusación escrita (foja cincuenta y tres mil ochocientos sesenta y dos), dictamen integratorio (foja cincuenta y cuatro mil doscientos treinta y cuatro), y dictamen complementario (foja cincuenta y seis mil ochocientos cuarenta y cuatro), señala lo siguiente:

El 23 de febrero de 1993, la empresa Palm Suite S. A., propietaria del Hotel Diplomat, solicitó a la CPMP un crédito por US$ 1 650 000,00, el cual fue aprobado el 22 de abril de 1993, en sesión del Consejo Directivo, integrado por Francisco José Duffo Boza (presidente), Luis Williams Arroyo Jaime, Danfer Guillermo Suárez Carranza, Luís Pérez Document, Jorge Enrique Nadal Paiva y Luis Alberto Bianchi Muñoz (directores), tal como consta en el Acta N.º 08-93 de esta fecha; sesión en la que se tuvo en cuenta el reporte de crédito N.º 34, por el cual se recomendaba la aprobación del citado crédito, y se precisó que el mismo debía ser desembolsado de manera controlada, a efectos de ser invertido en los rubros de casino, discoteca, sky room, piscina, gimnasio y sauna del anotado hotel.

Para los fines expuestos, la referida empresa garantizó el crédito con la hipoteca del inmueble donde se ubica el Hotel Diplomat, el cual fue tasado en US$ 4 062 500,00, así como con la prenda industrial sobre la totalidad de equipos muebles y enseres, y con el aval personal del presidente de su Directorio, Víctor Urbina Cornejo.

En ese sentido, el 22 de abril de 1993, el crédito fue desembolsado íntegramente con la autorización del gerente general de la CPMP, Javier Manuel Revilla Palomino, no solo contrariando lo recomendado en el referido reporte de crédito N.º 34, sino, sobre todo, incumpliendo el acuerdo de Directorio; además, la Empresa Palm Suite S. A. incumplió con el pago de la primera cuota del crédito otorgado, por lo que al hacerse efectivo una de las cláusulas del contrato de crédito, la CPMP solicitó que se efectúe el remate del Hotel Diplomat dado en garantía, de manera directa por el notario Ricardo Ortiz de Zevallos, quien efectivamente procedió con dicho remate.

El 11 de mayo de 1995, en sesión de Directorio N.º 19, la Financiera Regional del Sur (FINSUR), cuyo accionista mayoritario era precisamente la CPMP, aprobó la compra del Hotel Diplomat puesto a remate por la misma Caja (a través del notario mencionado); por lo que el 16 de mayo de 1995 se suscribió la respectiva escritura pública ante el notario Alfredo Paino Scarpati, fijándose el monto de la transacción en la suma de US$ 2 700 000,00; tiempo después, esto es, el 26 de diciembre de 1996, en sesión del Directorio N.º 51 de FINSUR se aprobó vender el inmueble donde funcionaba el Hotel Diplomat a la Empresa Alliance Stichting, por el monto ascendente a la suma de US$ 2 772 500,00, conforme consta en la escritura pública del 29 de enero de 1997.

Posteriormente, el 19 de marzo de 1997, en reunión extraordinaria de Junta General de Accionistas de Alliance Stichting, presidida por Andrés Máximo Sánchez, se autorizó la venta del inmueble donde se ubicaba el Hotel Diplomat a Heniker Holding Corporation. Así, el 20 de marzo de 1997, Alliance Stichting representada por Andrés Maximino Sánchez, suscribió el respectivo contrato de compraventa con Heniker Holding Corporation que se encontraba representada por Oscar Iván Barco Lecussan, pactando el precio de la transacción en $ 5 650 000,00.

El 04 de noviembre de 1997, en sesión del Directorio N.º 32-97 de la CPMP, integrada por Carlos Eduardo Alejandro Indacochea Ballón (presidente), Carlos Alberto Gabriel Fernando Modonesi Cobián, Gustavo Rodolfo Romero Herrera, César Alberto Iglesias Camminati, Humberto Guido Luis Rozas Bonuccelli, Ramiro Rojas Chávez y Alfredo Jesús Barrios Esquivel, acordaron realizar una permuta de inmuebles de propiedad de la CPMP con el inmueble donde se ubicaba el Hotel Diplomat; en el sentido antes expuesto el 26 de enero de 1998, la CPMP suscribió el contrato de permita con la empresa Heniker Holding Corporation en el que participaron Javier Manuel Revilla Palomino y Gerard Krueger Dizillo, en representación de estas personas jurídicas, por ante el notario Eduardo Laos de Lama.

En el contrato antes mencionado se estipuló que Heniker Holding Corporation otorgaba el Hotel Diplomar a la CPMP, la misma que valuaron en la suma de US$ 6 200 000,00, recibiendo a cambio los inmuebles de propiedad de la CPMP, ubicados en el distrito de San Isidro, en el Paseo de la República N.º 3675-3681, tasado en US$ 2 050 000,00 y Paseo de la República N.º 3135-3137, tasado en US$ 2 800 000,00 y el saldo ascendente de US$ 1 350 000,00 que sería pagado por la CPMP a través de diez letras de cambio de vencimiento mensual.

Respecto a Kenny Dante Valverde Mejía, en su condición de asesor legal de la CPMP, habría participado en los actos de concertación realizados por funcionarios de esta y miembros del denominado Grupo Venero, a fin de favorecerlo en las operaciones que era de su interés, a través de la presentación de informes favorables y visado de los respectivos contratos, pese a que tales operaciones no resultaban beneficiosas para la persona jurídica en la que laboraba; y si bien el referido acusado como asesor legal no tenía poder decisorio respecto a la adquisición de empresas e inmuebles sobrevalorados, como es el caso del Hotel Diplomat; también lo es que habría dado su conformidad para la suscripción de los contratos, tanto más si en algunas ocasiones participaba en las sesiones del Consejo Directivo como secretario de actas, por lo que habría tenido conocimiento y participación de las operaciones regulares que se realizaban al interior de la misma.

Por su parte, Juan Silvio Valencia Rosas, en su condición de miembro del denominado Grupo Venero, habría participado en el acto colusorio con los funcionarios de la Caja de Pensiones Militar Policial (CPMP) entregando periódicamente diversas sumas de dinero a los directores y funcionarios de la referida Caja, para asegurar el éxito de diversas operaciones en que tenían interés, entre ellas la compra del Hotel Diplomat a un precio sobrevaluado, generando un perjuicio a dicha entidad.

Por otro lado, Oscar Iván Barco Lecussan, como representante de Heniker Holding Corporation, de propiedad de Gerard Krueger Dizillo, en la compra del Hotel Diplomat a Alliance Stichting, prestando, de esta forma, colaboración para la concreción de una de las sucesivas operaciones tendientes a elevar el valor de dicho inmueble por encima de lo real y, finalmente, ser vendido a la CPMP.

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CUESTIONES DOGMÁTICAS SOBRE EL DELITO DE COLUSIÓN

QUINTO. El delito de colusión no es un delito de dominio o delito común, donde el infractor quebranta su rol general de ciudadano, con el correspondiente deber negativo de neminem laedere o de no lesionar a los demás en sus derechos en un sentido general, sino un delito de infracción de deber, generado por un deber positivo o deber institucional específico que delimita el ámbito de competencia del actuante, circunscribiéndolo al rol especial de funcionario o servidor público, quedando así obligado a ejercerlo correctamente, de tal manera que cuando defraude las expectativas normativas, referidas a su rol especial, incurre en responsabilidad penal de corte institucional.

El delito de colusión desleal se configura cuando concurren los siguientes elementos normativos del tipo:

i) El acuerdo clandestino entre dos o más personas para lograr un fin ilícito.

ii) Perjudicar a un tercero, en este caso el Estado.

iii) Realizar ello mediante diversas formas contractuales para lo cual se utiliza el cargo o comisión especial; que, en efecto, el delito antes citado importa que el funcionario público o servidor público que interviene en proceso de contratación pública en razón de su cargo concierta con los interesados defraudando al Estado; al respecto, debe tenerse en cuenta que el acuerdo colusorio entre las partes –el Estado y los particulares– esté referido a que las condiciones de contratación se establezcan deliberadamente para beneficiar a los particulares en detrimento de los intereses del Estado.

En el delito de colusión, los funcionarios o servidores públicos, aprovechando la posibilidad de su cargo, de intervenir en las diversas transacciones que firma el Estado, en calidad de representantes del mismo, lo defraudan al coludirse y favorecer a un tercero interesado en la firma de un contrato con el Estado. Violenta, de esta forma, los deberes de objetividad e imparcialidad, y perturba el normal funcionamiento de la Administración Pública, por lo que este es el bien jurídico protegido del ilícito penal en cuestión. El objeto de la tutela penal en el delito de colusión es variado. Con él no solamente se trata de preservar el patrimonio del Estado, sino también garantizar la intangibilidad de los roles especiales que adquiere el funcionario o servidor público, en calidad de representante del Estado, en las tratativas con el tercero interesado de contratar con la Administración Pública, asegurando los deberes de lealtad institucional y probidad funcional de este, evitando así actos defraudatorios.

Cabe precisar que el delito en cuestión, por su propia naturaleza, permite la lógica negociación y trato cercano entre el particular y el funcionario o servidor público que representa al Estado en las operaciones comerciales, por lo que lo cuestionable por el tipo penal es el acuerdo confabulatorio, ilegal y doloso entre ambas partes para obtener un provecho económico en perjuicio del Estado.

SOBRE LA COMPLICIDAD

SEXTO. Nuestro Código distingue dos formas de intervención delictiva: la autoría y la participación. La primera puede ser autoría directa, mediata, coautoría e inducción; la segunda, puede ser complicidad primaria y secundaria.

La complicidad es definida como la cooperación a la realización de un hecho punible cometido, dolosamente, por otro; o de manera más sencilla, como el prestar ayuda a un hecho doloso de otro. El cómplice carece del dominio del hecho, que solo es ejercido por el autor del delito. Desde la perspectiva de este Supremo Tribunal, la diferencia entre la complicidad primaria y la secundaria radica en el tipo de aporte prestado por el cómplice. Serán susceptibles de ser considerados actos de complicidad primaria aquellos actos que sean esenciales para que el autor pueda cometer el delito; y será complicidad secundaria cualquier contribución que no sea esencial para la comisión del delito.

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ANÁLISIS DEL CASO SOBRE EL EXTREMO DE LA CONDENA A JUAN SILVIO VALENCIA ROSAS Y KENNY DANTE VALVERDE MEJÍA

SÉPTIMO. Este Supremo Tribunal ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre la materialidad de los hechos cuando se resolvió a situación jurídica de otros encausados inmersos en el presente proceso. Así, en la Ejecutoria Suprema, del 22 de noviembre de 2013, del Recurso de Nulidad 118-2013/Lima (véase foja sesenta y nueve mil setecientos cuarenta y cinco) se concluyó, entre otras, que la adquisición del Hotel Diplomat constituye un acto concertado y confabulatorio en perjuicio de la CPMP. Esto también ha sido reafirmado en la Ejecutoria Suprema del 09 de setiembre de 2014, recaída en el Recurso de Nulidad 3724-2013/Lima (véase foja setenta mil trescientos noventa y nueve).

OCTAVO. De autos se advierte que la Sala Superior también acreditó que la adquisición del Hotel Diplomat por parte de la CPMP, fue producto de un acuerdo colusorio (desde la venta de dicho hotel a FINSUR hasta la posterior adquisición por parte de la CPMP), sobre la base del siguiente caudal probatorio:

8.1. El acta de sesión de directorio de Financiera Regional del Sur N.º 19, del 11 de mayo de 1995 (foja setecientos ochenta y ocho), en la cual se consigna que el directorio conformado por Javier Manuel Revilla Palomino, Alberto Zarak Alvarado, Luis Enrique Duthurburu Cubas, Juan Silvio Valencia Rosas y Alejandro Vigo Callirgos, mediante Acuerdo N.º 951902, acordó autorizar al gerente general Carlos Pedro Rodríguez Pinto proceda a iniciar las tratativas necesarias para la adquisición del local ubicado en la avenida Alcanfores N.º 291, en el distrito de Miraflores, por el monto de US$ 2 700 000,00. Compra que se concretó mediante la Escritura Pública del 16 de mayo de 1995.

8.2. La declaración de Carlos Pedro Rodríguez Pinto, quien en juicio oral (foja setenta mil setecientos setenta y siete) ha señalado que para adquisición del Hotel Diplomat por parte de FINSUR, fueron Duthurburu Cubas y Valencia Rosas quienes se presentaron en su oficina para proponerle una recuperación de crédito por parte de la CPMP de un crédito mal dado a Palm Suite S. A.; versión que ha mantenido en la diligencia de confrontación con Valencia Rosas (véase setenta mil novecientos sesenta y dos).

9.3. El acta de sesión de directorio de Financiera Regional del Sur N.º 51, del 26 de diciembre de 1996 (foja ochocientos), en la cual se consignó que el directorio integrado por Javier Manuel Revilla Palomino, Juan Silvio Valencia Rosas y otros, mediante acuerdo N.º 96.51.03 autorizó al gerente general Abelardo Belisario Campbell Espinoza vender a la empresa Alliance Stiching Corporation el inmueble que ocupara el ex Hotel Diplomat, así como sus accesorios por un monto de US$ 2 772 500,00, a pagarse al contado y parcialmente con préstamo que le otorgará la financiera. [Continua…]

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