Fundamento destacado: 24. Sin embargo, es importante mencionar que, aun cuando las etapas procesales hayan precluido, siempre deberá ponderarse la afectación generada en el entorno jurídico de las partes, como consecuencia de la inobservancia del contenido esencial de los derechos fundamentales, en consonancia con los principios y garantías reconocidas en la Constitución Política del Perú y en el corpus iuris internacional sobre los derechos humanos. Ninguna regla es de carácter absoluto.
Sumilla: Control jurisdiccional de las actuaciones fiscales. Si bien el ejercicio de la acción de la acción penal es una competencia de titularidad exclusiva del Ministerio Público; “ello no impide que, ante un proceder arbitrario, tanto el Poder Judicial como el Tribunal Constitucional pueda corregir tales actuaciones”.
La razón se sustenta, justamente, en que la titularidad de la acción penal no justificaría, en lo absoluto, un proceder arbitrario que afecte derechos fundamentales, lo que constituiría una causal de nulidad absoluta. Ningún acto del poder público pues, está fuera del control de constitucionalidad y convencionalidad; cuyo carácter imperativo y autoaplicativo de sus normas son transversales al ordenamiento jurídico y a toda la organización pública estatal.
Potestad nulificante de los órganos jurisdiccionales. Los tribunales jurisdiccionales están facultados a declarar la nulidad de los actos procesales, incluso, de oficio, sin solicitud de las partes procesales. En tal sentido, es posible retrotraer el proceso penal hasta el momento en que se generó el vicio estructural determinante de la ineficacia de los actos posteriores. No obstante, dicha facultad debe ponderarse de acuerdo a las circunstancias de cada caso en concreto, ponderando principios y situaciones que permitan concluir en un resultado no nulificante, sobre la base de una interpretación restrictiva orientada a la conservación de determinadas actuaciones que no menoscaben derechos fundamentales.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
SALA PENAL TRANSITORIA
Casación Nº 1590-2018, Arequipa
—SENTENCIA DE CASACIÓN—
Lima, veintitrés de julio de dos mil veintiuno
VISTO: en audiencia pública virtual, el recurso de casación interpuesto por el recurrente GERARDO AGUSTÍN PASTOR PEREA contra la sentencia de vista del 8 de agosto de 2018, emitida por la Sala Mixta Descentralizada e Itinerante de Camaná de la Corte Superior de Justicia de Arequipa, que declaró:
(i) nula la sentencia de primera instancia del 20 de noviembre de 2017, que absolvió al citado sentenciado de la acusación directa formulada en su contra por la comisión del delito de peculado, en agravio del Estado (Municipalidad Distrital de Samuel Pastor);
(ii) insubsistente el juicio oral y la etapa intermedia;
(iii) improcedente la acusación directa; y
(iv) ordenó que la Fiscalía disponga lo que corresponda conforme a ley.
Ponencia de la jueza suprema PACHECO HUANCAS.
CONSIDERANDO
ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES
A NIVEL FISCAL
1. El 27 de octubre de 2014, la Primera Fiscalía Provincial Penal Corporativa de Camaná formuló acusación directa[1] en contra de GERARDO AGUSTÍN PASTOR PEREA, por el delito de peculado, tipificado en el artículo 387, segundo párrafo, del Código Penal, en agravio del Estado – Municipalidad Distrital de Samuel Pastor (en adelante, MDSP). No obstante, en el mismo escrito, luego solicitó que si “en caso el acusado logre demostrar que el monto de lo apropiado no sobrepasa las 10 UIT (…) la tipificación se encamine por el delito de peculado previsto el primer párrafo” del citado artículo.
2. El 16 de febrero de 2015, la Fiscalía absolvió la “devolución de la acusación directa”[2] y formuló acusación por el delito de peculado en similares términos a los señalados en el párrafo precedente; sin embargo, alternativamente, calificó los hechos como delito de apropiación ilícita, tipificado en el artículo 190 del Código Penal. El factum de imputación, en lo central, fue el siguiente:
Circunstancias precedentes
El 23 de marzo de 2013, GERARDO AGUSTÍN PASTOR PEREA asumió las funciones como alcalde del centro poblado menor de La Punta (periodo 2013-2017), conforme con la Resolución de Alcaldía N.º 123-2013-MPC-A.
Circunstancias concomitantes
En mérito de sus funciones, administró los diferentes ingresos que se generaron por la temporada de verano del año 2013, por el alquiler de espacios en la playa, obligando a los administrados al cumplimiento del pago, bajo advertencia de retirar sus stands. Al ser requerido por la Municipalidad Distrital de Samuel Pastor, para que sustente los gastos realizados, presentó un balance con un Estado de Ejecución de Presupuestos de Ingresos y Gastos. Mediante este documento, dando cuenta que al 30 de diciembre de 2013 se obtuvo como recursos directamente recaudados el monto de S/ 88 145,18 (ochenta y ocho mil ciento cuarenta y cinco con 18/100 soles) y, como ejecución de gastos, S/ 47 048,70 (cuarenta y siete mil cuarenta y ocho con 70/100 soles). Sin embargo, no presentó ningún documento con las formalidades de ley que justifiquen esos gastos; de lo que se colige que los ingresos declarados habrían sido apropiados para su beneficio.
Previamente, el 5 de diciembre de 2013, el acusado abrió a su nombre una cuenta de uso exclusivo en el Banco de Crédito, por el monto de S/ 21 874,02 (veintiún mil ochocientos setenta y cuatro con 02/100 soles).
Circunstancias posteriores
El acusado fue notificado para declarar acerca de los hechos sucedidos y brinde sus descargos, sin embargo, no acudió a la Fiscalía. Tampoco ofreció la documentación sustentatoria sobre el balance que presentó, pese de haber sido forzado judicialmente a hacerlo. Y como se encuentran ad portas de iniciarse una nueva temporada de verano, el acusado puede volver a tener a su cargo los ingresos por diferentes conceptos por el alquiler de espacios en las playas.
3. En la audiencia de control de acusación[3], del 11 de mayo de 2014, la Fiscalía retiró la acusación por el delito de apropiación ilícita e “insistió” por el delito de peculado, conforme con el segundo párrafo, del artículo 387, del Código Penal —alternativamente por el primer párrafo—. En esa misma audiencia, mediante Resolución N.º 14-2015, el Juzgado de Investigación Preparatoria (en adelante, JIP) emitió el auto de enjuiciamiento en contra del recurrente conforme con lo requerido por la Fiscalía.
A NIVEL JUDICIAL
Primer juicio
4. El 7 de junio de 2016, mediante la Sentencia N.º 34-2016 ICC-CAMANA[4], el Juzgado Colegiado de Camaná condenó a Gerardo Agustín Pastor Perea como autor del delito de peculado —previsto en el primer párrafo, del artículo 387, del Código Penal—, en agravio del Estado (MDSP), a 4 años de pena privativa de la libertad, suspendida en su ejecución por el término de 3 años, bajo el cumplimiento de reglas de conducta. También fijó en S/ 39 224,68 (treinta y nueve mil doscientos veinticuatro con 68/100 soles) el monto de la reparación civil, que comprende:
(i) la devolución de S/ 19 224,68 (diecinueve mil doscientos veinticuatro cuatro con 68/100 soles) a las arcas de la Municipalidad del Centro Poblado de Balnearios del Cono Sur La Punta (en adelante, MCPLP);
(ii) el monto de S/ 20 000,00 (veinte mil soles) por indemnización de daños y perjuicios; sin desmedro de que la suma equivalente a S/ 21 874,02 (veintiún mil ochocientos setenta y cuatro con 02/100 soles), depositada en su cuenta del Banco de Crédito, la abone a nombre de la municipalidad.
5. Frente a dicha decisión, el 14 de junio de 2016, el procurador público de la MDSP apeló[5] el extremo de la reparación civil. Por su parte, el 17 de junio de 2016, el recurrente también apeló[6] dicha sentencia y solicitó que sea revocada. Ambos medios impugnatorios fueron concedidos sin efecto suspensivo[7].
6. El 4 de mayo de 2017, mediante la Sentencia de Vista N.º 34-2017-SPAC-CSJAR[8], la Sala Mixta Descentralizada e Itinerante de Camaná de la Corte Superior de Justicia de Arequipa declaró nula la sentencia de primera instancia, insubsistente el juicio oral, y dispuso que, previamente, se ordene la realización de una pericia contable. En lo medular, se argumentó lo siguiente:
6.1. La sentencia impugnada se fundó en la pericia contable practicada por la contadora pública Chávez Pérez, que carece de información documentada sobre los montos de los ingresos —S/ 88 145,18 (ochenta y ocho mil ciento cuarenta y cinco con 18/100 soles)— y egresos —S/ 47 048,50 (cuarenta y siete mil cuarenta y ocho con 50/100 soles)— en el año 2013. El Juzgado Penal dio por cierto que el acusado depositó S/ 21 872,00 (veintiún mil ochocientos setenta y dos soles) a su cuenta personal del Banco de Crédito, la cual pertenecía a la municipalidad, por lo que afirmó que solo faltaban S/ 19 224,68 (diecinueve mil doscientos veinticuatro con 68/100 soles); sin embargo, no consideró que esa cuenta no está a nombre de la municipalidad y que el monto de S/ 21 872 (veintiún mil ochocientos setenta y dos soles) fue retirado progresivamente por él antes de ser acusado.
En tal sentido, por los defectos de la pericia, es posible que el monto apropiado sea mayor de S/ 41 096,68 (cuarenta y un mil noventa y seis con 68/100 soles), superior a 10 UIT.
6.2. Se requirió documentación para elaborar la pericia contable, pero no se presentaron:
(i) extractos bancarios de las cuentas abiertas a nombre de la municipalidad;
(ii) recibos de ingresos a caja que sustenten los ingresos en el periodo de enero de 2013 a abril de 2014;
(iii) acuerdos del Concejo sobre la decisión de abrir una cuenta a nombre del municipio;
(iv) informe sobre el destino de los ingresos; y
(v) documentación sustentadora de gastos, libro de caja y bancos.
6.3. Es necesaria la realización de una pericia contable documentada, que emita conclusiones reales sobre los ingresos, egresos, saldos y faltantes, de ser el caso, respecto al año 2013, para lo cual deberá tenerse en cuenta que el acusado ofreció un informe documentado del 6 de marzo de 2015, con el cual justificaría los gastos del dinero que se le imputa haberse apropiado.
7. El 18 de mayo de 2017, el recurrente promovió recurso de casación[9] contra la sentencia de vista; no obstante, fue declarado inadmisible por el Tribunal Superior, mediante Resolución N.º 16, del 22 de mayo de 2017[10].
Segundo juicio
8. El 20 de noviembre de 2017, el Primer Juzgado Penal Colegiado Supraprovincial – sede central, de la Corte Superior de Justicia de Arequipa, absolvió[11] al hoy recurrente de la acusación fiscal por la presunta comisión del delito de peculado doloso por apropiación, previsto en el artículo 387, primer y segundo párrafo, del Código Penal, en agravio de la MDSP. De otra parte, declaró fundada, en parte, la pretensión civil postulada por el actor civil y dispuso que el recurrente pague S/ 21 874,02 (veintiún mil ochocientos setenta y cuatro con 02/100 soles) a favor de la parte agraviada, con sus intereses legales devengados hasta hacerse efectivo. Sostuvo el razonamiento siguiente:
8.1. No es un hecho controvertido que el acusado fue alcalde de la MCPLP, de marzo a diciembre de 2013, tal como lo reconoció y está corroborado con los testimonios de Shirley Cindy Rodríguez Quispe, Darío Salva Romero, la perita Chávez Pérez, el Acta Fiscal del 15 de abril de 2014 y demás documentos oralizados en juicio.
8.2. No es un hecho controvertido que la municipalidad tuvo ingresos hasta por S/ 88 145,18 (ochenta y ocho mil ciento cuarenta y cinco con 18/100 soles), en el año 2013, por concepto de alquiler de stands comerciales, sombrillas, licencia de funcionamiento de restaurantes que funcionaban en el balneario, etc. El monto concuerda con lo determinado por la perita Chávez Pérez.
8.3. Conforme con el artículo 20, numerales 1 y 25, de la Ley Orgánica de Municipalidades, el acusado tuvo el deber funcional de vigilar y cuidar los fondos públicos del municipio. Esta función la ejercía del siguiente modo: ante la falta de una cuenta corriente del municipio y de una oficina formal de tesorería, la recaudación la realizaban la secretaria y el gerente, y luego lo entregaban al alcalde, quien lo conservaba bajo su custodia directa e, incluso, guardaba en bolsas en su casa, tal como lo declararon Darío Salva Romero y Shirley Rodríguez Quispe. Además, al no tener el municipio un organigrama funcional, fue factible que el acusado cumpla con esa función sobre los fondos recaudados.
[Continúa…]
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[1] Cfr. páginas 3 al 13
[2] Cfr. páginas 14 al 25
[3] Cfr. páginas 26 al 34
[4] Cfr. páginas 90 al 111
[5] Cfr. páginas 125 al 127
[6] Cfr. páginas 116 al 123
[7] Cfr. páginas 128 y 129
[8] Cfr. páginas 179 al 182
[9] Cfr. páginas 211 al 215
[10] Cfr. páginas 216 al 218
[11] Cfr. páginas 296 al 312
