Fundamentos destacados: 2.20 La Ley N° 28175, Ley Marco del Empleo Público (en adelante LMEP), establece en el numeral 2 de su artículo 4° que los empleados de confianza que desempeñan cargos técnicos o políticos en ningún caso será mayor al 5% de los servidores públicos existentes en cada entidad.
2.21 Para mayor detalle, tenemos que en el Informe Técnico N° 204-2018-SERVIR/GPGSC, cuyo contenido ratificamos, se indicó lo siguiente:
2.6 En consecuencia, de acuerdo a lo establecido por el Decreto Supremo N° 084-2016 PCM, el cálculo del 5% de puestos de confianza contenidos en el CAP o CAP Provisional toma como base el número total de puestos del CAP o CAP Provisional, esto es, los previstos ocupados y no ocupados y adiciona el número de servidores contratados bajo el régimen de contratación administrativa de servicios del Decreto Legislativo N° 1057 que tenía la entidad a la fecha de publicación de este Decreto, esto es, al 10 de noviembre del 2016. (Ver Cuadro N° 1)
2.7 Sin embargo, el número de puestos de empleados de confianza aprobados en el CAP o CAP Provisional en la entidad pública no podrá superar el número de cincuenta (50). En todo caso, por situaciones debidamente justificadas y objetivas un número superior de empleados de confianza podrá ser autorizado únicamente por SERVIR mediante resolución que será publicada en el Diario Oficial “El Peruano”.
(…)
2.9 De conformidad con lo señalado en el artículo 2° del Decreto Supremo N° 084-2016- PCM, SERVIR puede establecer excepciones debidamente justificadas a dicho tope mediante Resolución de Presidencia Ejecutiva que deberá ser publicada en el diario oficial El Peruano.
2.10 Para tal efecto, SERVIR mediante la Directiva N° 002- 2015-SERVIR/GDSRH, Normas para la gestión del proceso de administración de puestos y elaboración y aprobación del Cuadro de Puestos de la Entidad – CPE, aprobado por Resolución de Presidencia Ejecutiva N° 304-2015-SERVIR/PE; y, modificada por Resolución de Presidencia Ejecutiva N° 057-2016- SERVIR/PE, recogió la excepción a los topes establecidos para el número de servidores de confianza, precisando en el literal a) de su numeral 7.4.1 que:
“(…)
En concordancia con lo establecido en el tercer párrafo del artículo 77° de la Ley N° 30057, Ley del Servicio Civil, excepcionalmente, la entidad pública puede solicitar con el debido fundamento a SERVIR exceder los topes establecidos en el párrafo anterior, lo cual será evaluado por SERVIR. De proceder tal pedido, SERVIR emitirá resolución de presidencia ejecutiva de acuerdo al mencionado artículo”.
De esta manera, cada entidad pública deberá sustentar objetivamente ante SERVIR las razones por las que podrían ser exceptuadas de los límites de empleados de confianza en las entidades públicas, Decreto Supremo N° 084-2016-PCM.
Autoridad Nacional del Servicio Civil
Gerencia de Políticas de Gestión del Servicio Civil
Informe Técnico 001880-2021-Servir-GPGSC
Lima, 15 de setiembre de 2021.
Para : ADA YESENIA PACA PALAO
Gerenta de Políticas de Gestión del Servicio Civil
De : MARÍA EUGENIA DEL CARMEN CERNA GARCÍA DE ORSOS
Ejecutiva de Soporte y Orientación Legal
Asunto : a) Sobre la contratación de personal en los proyectos de inversión pública
b) Sobre los contratos administrativos de servicios por necesidad transitoria en el marco de la Ley N° 31131
c) Sobre la contratación por necesidad transitoria autorizada por el Decreto de Urgencia No 083-2021
d) No competencia de SERVIR sobre la prohibición prevista en la Ley N° 31298
e) Sobre el porcentaje de servidores de confianza en una entidad pública
Referencia : Oficio No 208-2021-GM-MDAA/TACNA
I. Objeto de la consulta:
Mediante el documento de la referencia, el Gerente General de la Municipalidad Distrital Alto de la Alianza realiza a SERVIR las siguientes consultas:
a) ¿Bajo qué modalidad laboral se debe contratar al personal de proyectos de inversión y si es de aplicación el régimen del Decreto Legislativo N° 276 o en su defecto se puede contratar bajo locación de servicios, teniendo en consideración las restricciones actuales?
b) ¿Cuál sería el régimen laboral aplicable en la contratación de personal administrativo en las municipalidades, teniendo presente que actualmente existen restricciones de contratación en los regímenes laborales No 276, No 1057 y No 728 (por la naturaleza de la entidad), así como la contratación mediante locación de servicios en funciones de naturaleza subordinada, conforme a la Ley No 31298?
c) Explicar sobre los contratos de necesidad transitoria en la contratación de personal bajo el régimen especial de contratación administrativa de servicios, prevista en la Ley N° 31131.
d) Explicar sobre la excepción de contratación de personal mediante locación de servicios en cuanto a los servicios de carácter urgente y temporal conforme a la Ley No 31298.
e) ¿Se podría tener una excepción al tope del 5% de la contratación de empleados de confianza para ocupar cargos directivos y cuáles son los requisitos y el procedimiento a seguir para una municipalidad?
II. Análisis:
Competencias de SERVIR
2.1 La Autoridad Nacional del Servicio Civil – SERVIR es un organismo rector que define, implementa y supervisa las políticas de personal de todo el Estado. No puede entenderse que como parte de sus competencias se encuentra el constituirse en una instancia administrativa o consultiva previa a la adopción de decisiones individuales que adopte cada entidad.
2.2 Debe precisarse que las consultas que absuelve SERVIR son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa aplicable al Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos.
Por lo tanto, las conclusiones del presente informe no se encuentran vinculadas necesariamente a situación particular alguna.
2.3 Considerando lo señalado hasta este punto resulta evidente que no corresponde a SERVIR –a través de una opinión técnica– emitir pronunciamiento sobre alguna situación concreta. Por ello el presente informe examina las nociones generales a considerar sobre las materias de la presente consulta.
De la contratación de personal para la ejecución de proyectos de inversión
2.4 Sobre el particular, debemos remitirnos al Informe Técnico No 1146-2018 SERVIR/GPGSC, en el que se concluyó lo siguiente:
“3.1 Los proyectos de inversión tienen una naturaleza estrictamente temporal, y cuando una entidad programe la ejecución de obras públicas, estas deben contar con la asignación presupuestal correspondiente, el personal técnico – administrativo y los equipos necesarios, por lo que dicha ejecución no debería generar la contratación de personal técnico – administrativo, más aún personal bajo el régimen CAS, por existir una prohibición expresa.
3.2 En caso la entidad considere necesario incorporar personal adicional, deberá cumplir todos los requisitos legalmente determinados y seguir los trámites establecidos para tal efecto. En caso de proceder la incorporación, esos servidores civiles tendrán el régimen general correspondiente a los servidores de la entidad, bajo una modalidad de contratación temporal.
3.3 Cada entidad deberá establecer las disposiciones aplicables al proceso de contratación temporal de personal para los proyectos de inversión pública, tales como los requisitos que debe cumplir dicho personal, su remuneración, las funciones a realizar, entre otros aspectos; debiendo observar la disponibilidad presupuestal, así como la naturaleza y necesidades de cada proyecto de inversión pública.
(…)”
2.5 De esta manera, el régimen laboral aplicable a los servidores de los proyectos de inversión pública será el régimen laboral de la entidad a la cual se encuentra adscrito. Para tal efecto, deberá observarse las normas de creación de la entidad, así como los instrumentos de gestión de la entidad (Reglamento de Organización y Funciones, Manual de Operaciones, u otros).
2.6 Adicionalmente, es pertinente indicar que la Ley No 31084[1], así como las leyes presupuestales de años anteriores, prohíbe a los proyectos de inversión la contratación de personal bajo el régimen especial de Contratación Administrativa de Servicios.
2.7 Sin perjuicio de lo señalado, respecto a la contratación de personal en los proyectos de inversión, se recomienda consultar a la Dirección General de Gestión Fiscal de los Recursos Humanos del Ministerio de Economía y Finanzas para que emita opinión conforme a sus atribuciones.
Sobre los contratos administrativos de servicios por necesidad transitoria
2.8 Respecto a este punto, es preciso remitirnos a lo señalado en el Informe Técnico N° 000357-2021- SERVIR-GPGSC, a través del cual se señaló lo siguiente:
“(…)
2.15 Si bien el artículo 4 de la Ley N° 31131 establece una regla general de prohibición de ingreso al RECAS, de una interpretación sistemática de dicho artículo con el artículo 5 del Decreto Legislativo N° 1057, podemos identificar que la norma permite tres excepciones: i) CAS Confianza; ii) Necesidad transitoria; y, iii) Suplencia.
(…)
2.17 Como segunda excepción, el artículo 5 del Decreto Legislativo N° 1057 contempla el uso de contratos administrativos de servicios a plazo determinado para labores de necesidad transitoria. Para tal efecto, conviene recordar que al existir una regla general de prohibición de ingreso de personal al RECAS establecida en norma con rango de ley, la excepcionalidad de la necesidad transitoria debe encontrarse prevista en otra norma del mismo rango.
2.18 De tal modo, aquellas entidades que amparadas en norma con rango de ley cuentan con autorización excepcional para la contratación administrativa de servicios y podrán dar cumplimiento al mandato legal e incorporar personal bajo el RECAS a plazo determinado en tanto se encuentre vigente la necesidad transitoria que dio origen a la contratación.
(…)”
2.9 De acuerdo con lo señalado, aquellos contratos administrativos de servicios que se celebren en el marco de una norma de rango legal que determine la transitoriedad del servicio, tendrán la condición de contratos administrativos de servicios a plazo determinado por necesidad transitoria y, por ende, excluidos de la regla establecida en el primer párrafo del artículo 4 de la Ley N° 31131[2].
A manera de ejemplo, podemos citar las contrataciones administrativas de servicios autorizadas mediante decretos de urgencia en el marco del Estado de Emergencia Nacional (CAS COVID y otros), así como otras normas con rango de ley emitidas tanto por el Congreso de la República como por el Poder Ejecutivo.
Sobre la contratación por necesidad transitoria autorizada por el Decreto de Urgencia No 083-2021
2.10 Mediante la Única Disposición Complementaria Final del Decreto de Urgencia N° 083 2021, Decreto de Urgencia que dicta medidas extraordinarias para el fortalecimiento de la disponibilidad de recursos humanos ante la emergencia sanitaria por la COVID-19 y dicta otras disposiciones, se autoriza, de manera excepcional, a contratar servidores civiles bajo el régimen del contrato administrativo de servicios, hasta el 2 de noviembre de 2021.
Dichos contratos tienen una duración máxima hasta el 31 de diciembre de 2021, por lo que cumplido dicho plazo, tales contratos concluyen de pleno derecho y son nulos los actos en contrario que conlleven a sus respectivas ampliaciones.
2.11 De acuerdo con la citada disposición, las entidades de la Administración Pública, a través de su Oficina de Recursos Humanos (ORH), o la que haga sus veces, determinan las necesidades de servidores civiles que les permitan ejercer sus funciones, implementar las acciones para sostener o mejorar su capacidad operativa, continuar brindando los servicios indispensables a la población, garantizar su adecuado funcionamiento, así como aquellos destinados a promover la reactivación económica del país y/o a mitigar los efectos adversos de la COVID-19. Para ello, se requiere informes de la ORH y de la Oficina de Planeamiento y Presupuesto, o las que hagan sus veces, previo requerimiento y coordinación de los órganos y unidades orgánicas usuarias de la entidad.
2.12 Ahora, para la contratación de servidores civiles bajo el régimen del contrato administrativo de servicios, se debe tener en cuenta los siguientes aspectos:
– La contratación de servidores se encuentra sujeta a concurso público de méritos, conforme a las etapas establecidas en el numeral 3 de la citada Única Disposición Complementaria Final[3].
Cabe resaltar que, en todos los caos, el plazo máximo para la suscripción del contrato vence el día 2 de noviembre de 2021.
– La ORH es la responsable del cumplimiento de las reglas para la contratación de los servidores, así como del irrestricto respeto de los principios de meritocracia, igualdad de oportunidades y transparencia.
– Una vez suscrito el contrato, la entidad tiene cinco (5) días hábiles para ingresarlo al registro de contratos administrativos de servicios de cada entidad y a la planilla electrónica regulada por el Decreto Supremo N° 018-2007-TR, Establecen disposiciones relativas al uso del documento denominado “Planilla Electrónica”.
– Previo a iniciarse el Concurso Público de Méritos, las entidades deberán, en los casos que corresponda, solicitar la creación del registro en el Aplicativo Informático para el Registro Centralizado de Planillas y de Datos de los Recursos Humanos del Sector Público (AIRHSP) del Ministerio de Economía y Finanzas; no pudiendo contratar sin el registro en el AIRHSP.
2.13 Asimismo, la citada disposición establece que la Autoridad Nacional del Servicio Civil puede emitir las normas complementarias que fueran necesarias para su implementación.
Además, se indica que de acuerdo con las atribuciones estipuladas en los artículos 11 y 13 del Decreto Legislativo N° 1023, Decreto Legislativo que crea la Autoridad Nacional del Servicio Civil, rectora del sistema administrativo de gestión de recursos humanos, SERVIR podrá supervisar de oficio el cumplimiento de lo dispuesto en la citada disposición, en el ámbito de su competencia.
2.14 En ese marco, corresponderá a las entidades públicas evaluar los casos en concreto para determinar la posibilidad de realizar contrataciones de personal bajo el régimen CAS, en el marco de la autorización excepcional prevista por el Decreto de Urgencia N° 083-2021, teniendo en cuenta para ello las reglas establecidas en la Única Disposición Complementaria Final del referido decreto de urgencia.
No competencia de SERVIR sobre la prohibición prevista en la Ley N° 31298
2.15 A través de la Ley N° 31298 – Ley que prohíbe a las entidades públicas a contratar personal mediante la modalidad de locación de servicios para actividades de naturaleza subordinada, se plantearon restricciones a las entidades de la Administración Pública destinadas a prohibir la celebración de contratos de locación de servicios con la finalidad de evitar la desnaturalización de relaciones laborales.
2.16 Al respecto, es menester recordar que los contratos de locación de servicios se rigen por lo dispuesto en el Código Civil[4]; precisando que, en la Administración Pública además se rigen por las disposiciones del Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N° 082-2019-EF y sus normas complementarias, que hacen referencia a las contrataciones de servicios iguales o inferiores a ocho (8) Unidades Impositivas Tributarias – UIT como sujetas a la supervisión del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado[5]
2.17 Asimismo, es preciso señalar que en mérito a lo dispuesto en el artículo 46 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado[6] y el artículo 8 de su Reglamento[7], las personas que deseen ser contratadas por locación de servicios en la Administración Pública obligatoriamente deben inscribirse en el Registro Nacional de Proveedores. Por tanto, se advierte que las personas vinculadas a las entidades públicas a través de un contrato de locación de servicios tienen la condición de ser proveedores del Estado, toda vez que dicho contrato por su naturaleza jurídica no representa una relación laboral con la entidad contratante, ni les da el estatus de servidores públicos.
2.18 En ese sentido, siendo que el órgano encargado de las contrataciones de las entidades públicas es responsable del perfeccionamiento de los contratos de servicios iguales o inferiores a ocho (8) Unidades Impositivas Tributarias – UIT y de la custodia de los mismos[8], podemos colegir que dicho órgano tendrá la responsabilidad de evitar perfeccionar contratos que incurran en la prohibición estipulada en el artículo 3 de la Ley N° 31298, para lo cual deberá observar estrictamente las características de la locación de servicios que señala el artículo 1764 del Código Civil[9].
2.19 De acuerdo a lo expuesto en los párrafos precedentes, se evidencia que la Ley N° 31298 hace referencia a instituciones jurídicas (prestación de servicios) y normas (TUO de la Ley N° 30225 y sus disposiciones complementarias) que no son propias del Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos, sobre el cual SERVIR ejerce rectoría.
Sobre el límite del 5% de empleados de confianza en las entidades públicas
2.20 La Ley N° 28175, Ley Marco del Empleo Público (en adelante LMEP), establece en el numeral 2 de su artículo 4° que los empleados de confianza que desempeñan cargos técnicos o políticos en ningún caso será mayor al 5% de los servidores públicos existentes en cada entidad.
2.21 Para mayor detalle, tenemos que en el Informe Técnico N° 204-2018-SERVIR/GPGSC, cuyo contenido ratificamos, se indicó lo siguiente:
2.6 En consecuencia, de acuerdo a lo establecido por el Decreto Supremo N° 084-2016 PCM, el cálculo del 5% de puestos de confianza contenidos en el CAP o CAP Provisional toma como base el número total de puestos del CAP o CAP Provisional, esto es, los previstos ocupados y no ocupados y adiciona el número de servidores contratados bajo el régimen de contratación administrativa de servicios del Decreto Legislativo N° 1057 que tenía la entidad a la fecha de publicación de este Decreto, esto es, al 10 de noviembre del 2016. (Ver Cuadro N° 1)
2.7 Sin embargo, el número de puestos de empleados de confianza aprobados en el CAP o CAP Provisional en la entidad pública no podrá superar el número de cincuenta (50). En todo caso, por situaciones debidamente justificadas y objetivas un número superior de empleados de confianza podrá ser autorizado únicamente por SERVIR mediante resolución que será publicada en el Diario Oficial “El Peruano”.
(…)
2.9 De conformidad con lo señalado en el artículo 2° del Decreto Supremo N° 084-2016- PCM, SERVIR puede establecer excepciones debidamente justificadas a dicho tope mediante Resolución de Presidencia Ejecutiva que deberá ser publicada en el diario oficial El Peruano.
2.10 Para tal efecto, SERVIR mediante la Directiva N° 002- 2015-SERVIR/GDSRH, Normas para la gestión del proceso de administración de puestos y elaboración y aprobación del Cuadro de Puestos de la Entidad – CPE, aprobado por Resolución de Presidencia Ejecutiva N° 304-2015-SERVIR/PE; y, modificada por Resolución de Presidencia Ejecutiva N° 057-2016- SERVIR/PE, recogió la excepción a los topes establecidos para el número de servidores de confianza, precisando en el literal a) de su numeral 7.4.1 que:
“(…)
En concordancia con lo establecido en el tercer párrafo del artículo 77° de la Ley N° 30057, Ley del Servicio Civil, excepcionalmente, la entidad pública puede solicitar con el debido fundamento a SERVIR exceder los topes establecidos en el párrafo anterior, lo cual será evaluado por SERVIR. De proceder tal pedido, SERVIR emitirá resolución de presidencia ejecutiva de acuerdo al mencionado artículo”.
De esta manera, cada entidad pública deberá sustentar objetivamente ante SERVIR las razones por las que podrían ser exceptuadas de los límites de empleados de confianza en las entidades públicas, Decreto Supremo N° 084-2016-PCM.
III. Conclusiones
3.1 Respecto a la contratación de personal para la ejecución de proyectos de inversión, nos remitimos al Informe Técnico N° 1146-2018-SERVIR/GPGSC, cuyo contenido ratificamos.
3.2 Sin perjuicio de lo anterior, respecto a la contratación de personal en los proyectos de inversión se recomienda consultar con la Dirección General de Gestión Fiscal de los Recursos Humanos del Ministerio de Economía y Finanzas para que emita opinión conforme a sus atribuciones.
3.3 Respecto a los contratos administrativos de servicios por necesidad transitoria, nos remitimos a lo señalado en el Informe Técnico N° 000357-2021-SERVIR-GPGSC, el cual ratificamos en todos sus extremos.
3.4 En virtud de la Única Disposición Complementaria Final del Decreto de Urgencia N° 083-2021, se autoriza, de manera excepcional, a contratar servidores civiles bajo el régimen del contrato administrativo de servicios, hasta el 2 de noviembre de 2021. En ese marco, corresponderá a las entidades públicas evaluar los casos en concreto para determinar la posibilidad de realizar contrataciones de personal bajo el régimen CAS, en el marco de la autorización excepcional prevista por el Decreto de Urgencia N° 083-2021, teniendo en cuenta para ello las reglas establecidas en la citada Única Disposición Complementaria Final del referido decreto de urgencia.
3.5 SERVIR no tiene competencia sobre las relaciones de naturaleza civil que se dan en la Administración Pública de lo cual versa la Ley N° 31298, dado que sólo es competente para interpretar las normas pertinentes al Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos del Estado, en su calidad de ente rector del referido sistema.
3.6 SERVIR ha tenido oportunidad de emitir opinión sobre el porcentaje de servidores de confianza en una entidad pública, por lo que nos remitimos al Informe Técnico N° 204-2018-SERVIR/GPGSC, el cual ratificamos.
Atentamente,
DOCUMENTO FIRMADO DIGITALMENTE
MARÍA EUGENIA DEL CARMEN CERNA GARCÍA DE ORSOS
Ejecutiva de Soporte y Orientación Legal
AUTORIDAD NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL
