El imputado fue detenido ante la mera existencia de sospechas [Exp. 482-2018-0]

Sumilla. Los efectivos policiales procedieron a la intervención del conductor y el pasajero de la mototaxi, fuera de los supuestos legales habilitantes de control de identidad y de detención en flagrancia delictiva. Tampoco la actuación policial fue consecuencia de la posible comisión de un delito mediante la conducción de vehículos que requiera la comprobación de tasas de alcoholemia en aire espirado. La medida restrictiva de derechos de registro personal ejecutada por los policías contra el imputado, con la consecuente incautación de un arma (inoperativa), tres municiones (operativas) y droga en ketes (5 gramos de pasta básica de cocaína), se realizó sin que exista una situación de flagrancia delictiva en cualquiera de sus modalidades, ni tampoco un peligro inminente de su perpetración o razones de peligro en la demora en la realización de la diligencia. Tampoco existía una orden del Fiscal ante la ausencia de dichos presupuestos materiales, con mayor razón si las actas policiales de intervención y registro personal fueron elaboradas en la Comisaría y no en el lugar de la intervención, no habiendo participado en dicha diligencia el fiscal o el abogado del imputado detenido, careciendo por ello de eficacia probatoria para sustentar una condena.

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA LIBERTAD
TERCERA SALA PENAL SUPERIOR
EXPEDIENTE Nº 482-2018-0

SENTENCIA DE APELACIÓN

RESOLUCIÓN NÚMERO VEINTITRÉS

Trujillo, uno de octubre del dos mil diecinueve

• Imputado: Carlos Alberto Estrada Tapia
• Delitos: Tenencia ilegal de municiones y microcomercialización de drogas
• Agraviado: Estado
• Procedencia: Juzgado Penal Unipersonal de Ascope
• Impugnante: Condenado
• Materia: Apelación de sentencia condenatoria
• Especialista: Luis Miguel Alayo Ruiz

VISTOS: El recurso de apelación interpuesto por el imputado Carlos Alberto Estrada Tapia, contra la sentencia condenatoria contenida en la resolución número doce del veinte de agosto del dos mil dieciocho, emitida por el Juez Luis Alberto Solís Vásquez del Juzgado Penal Unipersonal de Ascope. La audiencia de apelación se realizó el diecisiete de setiembre del dos mil diecinueve, en la sala de audiencias de la Tercera Sala Penal Superior de la Corte Superior de Justicia de La Libertad, con la presencia de los Jueces Superiores Titulares Sara Pajares Bazán, Carlos Merino Salazar (Director de Debates) y Giammpol Taboada Pilco; la Fiscal Superior Lea Guayan Huaccha y el abogado defensor Jaime Dávila Merino por el imputado Carlos Alberto Estrada Tapia, con la participación del imputado a través de video conferencia desde el Establecimiento Penitenciario Trujillo I.

Interviene como ponente el Juez Superior Giammpol Taboada Pilco.

ANTECEDENTES:

Acusación

1. Con fecha veintitrés de setiembre del dos mil quince, el Fiscal Manuel Javier López Méndez de la Fiscalía Provincial Penal Corporativa de Ascope, formuló acusación contra Carlos Alberto Estrada Tapia (18 años) como autor del delito de tenencia ilegal de municiones, tipificado en el artículo 279 del Código Penal, y por el delito de micro-comercialización de drogas, tipificado en el inciso 1 del primer párrafo del artículo 298 del Código Penal, solicitando ocho años de pena privativa de libertad, ciento ochenta días multa e inhabilitación definitiva para portar armas de fuego, en concurso real por tratarse de varios hechos, más una reparación civil de S/ 3,000.00 (tres mil soles) a favor del Estado. Respecto a la tenencia ilegal de arma de fuego, el Ministerio Público requirió el sobreseimiento, debido a que el informe pericial de balística forense número 297-15 concluyó que el arma de fuego era inoperativa.

2. El hecho punible materia de acusación consiste en que con fecha dos de marzo del dos mil quince, a las doce horas con cuarenta minutos, en circunstancias que personal policial de la Comisaría de Casa Grande realizaban patrullaje en la avenida Las Begonias del distrito de Casa Grande, provincia de Ascope, departamento La Libertad, se percataron del desplazamiento “sospechoso” del vehículo menor mototaxi de placa de rodaje MD-4428, color amarillo, marca RTM, indicándole al conductor que se detenga, procediendo a detener el vehículo. Ante ello, el pasajero identificado como Carlos Alberto Estrada Tapia (18 años) bajo y corrió por la misma avenida, dándose a la fuga, siendo perseguido por la policía, pero al ingresar a un callejón sin salida, fue alcanzado, poniendo tenaz resistencia y tirándose al suelo, logrando ser reducido, diciéndole al policía interviniente “ya perdí Jefe”. Al practicarle el registro personal se le encontró un arma de fuego tipo revolver, marca Smith & Wesson, color plateada, cacha de madera, con número de serie 10026, abastecida con tres cartuchos, dos de color dorado con punta plateada, marca Federal 38 Special S&B 38 Special, uno de color dorado con punta ploma, marca 38 Spl Aguila sin percutar, asimismo con ciento diecinueve envoltorios de papel periódico conteniendo una sustancia pulverulenta con olor y característica de pasta básica de cocaína, un celular marca Samsung, color plateado con blanco, Imei N° 355847/05/733978/5, siendo llevado el imputado en calidad de detenido a la Comisaría de la Policía Nacional del Perú de Casagrande conjuntamente con el conductor del mototaxi Oscar Gustavo Mendoza Casas.

Sentencia de primera instancia

3. Con fecha veinte de agosto del dos mil dieciocho, mediante resolución número doce, el Juez Luis Alberto Solís Vásquez del Juzgado Penal Unipersonal de Ascope, expidió la sentencia contenida en la resolución número doce, condenando al imputado Carlos Alberto Estrada Tapia como autor del delito contra la seguridad pública en la modalidad de tenencia ilegal de municiones tipificado en el artículo 279 del Código Penal, en agravio del Estado, en concurso real con el delito de microcomercialización de drogas, tipificado en el inciso 1 del primer párrafo del artículo 298 del Código Penal, en agravio del Estado, imponiéndole ocho años de pena privativa de libertad efectiva, a razón de cinco años por el delito de tenencia ilegal de municiones y tres años por el delito de microcomercialización de drogas; además ciento ochenta días multa equivalente a S/ 1,275.00 (mil doscientos setenta y cinco soles), inhabilitación definitiva para portar armas de fuego y una reparación civil de S/ 1,500.00 (mil quinientos soles) por cada delito a favor del Estado.

Recurso de apelación

4. Con fecha veintisiete de agosto del dos mil diecinueve, el imputado Carlos Alberto Estrada Tapia, presentó recurso de apelación contra la sentencia condenatoria por el delito de tenencia ilegal de municiones y microcomercialización de drogas, solicitando que sea revocada y se le absuelva de la acusación fiscal, señalando que no se ha encontrado en posesión del arma de fuego, las municiones y la droga incautada, las cuales han sido sembradas por los policías intervinientes. El día dos de marzo del dos mil quince llamó a su amigo Oscar Gustavo Mendoza Casas para que le haga una carrera con la finalidad de visitar a su enamorada Aíra Rocha Bautista, cuando llegó a la esquina de la calle Las Begonias se pararon en la mototaxi para esperar que salga su enamorada, en eso el patrullero lo detuvo y le sembró los objetos delictivos, pegándole en la Comisaría de Casa Grande.

5. Con fecha diez de setiembre del dos mil dieciocho, mediante resolución número trece el Juzgado Penal Unipersonal de Ascope, concedió el recurso de apelación interpuesto por el imputado; elevando lo actuado al Superior en grado. Luego, con fecha diecisiete de diciembre del dos mil dieciocho, la Tercera Sala Penal Superior de La Libertad, corrió traslado del recurso de apelación por el plazo de cinco días a los demás sujetos procesales, sin que hayan procedido a absolverla. Finalmente, con fecha diecisiete de setiembre del dos mil diecinueve se realizó la audiencia de apelación de sentencia, habiendo la defensa del imputado reafirmado su pretensión impugnatoria de revocatoria y absolución, mientras que el Ministerio Público solicitó la confirmatoria de la sentencia condenatoria, señalándose el día uno de octubre del dos mil diecinueve la expedición y lectura de sentencia.

CONSIDERANDOS:

6. El delito de tenencia ilegal de municiones, se encuentra prescrito en el artículo 279 del Código Penal (antes de su modificatoria por el artículo 2 del Decreto Legislativo N 1244, publicado el veintinueve de octubre del dos mil dieciséis), con la siguiente proposición normativa. “El que, ilegalmente fabrica, almacena, suministra, o tiene en su poder bombas, armas, municiones, o materiales explosivos inflamables, asfixiantes o tóxicos o sustancias o materiales destinados para su perpetración, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de quince años”. De otro lado, el delito de micro-comercialización de drogas se encuentra prescrito en el inciso 1 del primer párrafo del artículo 298 del Código Penal, con la siguiente proposición normativa: “La pena será privativa de libertad no menor de tres ni mayor de siete años y de ciento ochenta a trescientos sesenta días-multa cuando la cantidad de droga fabricada, extractada, preparada, comercializada o poseída por el agente no sobrepase los cincuenta gramos de pasta básica de cocaína y derivados ilícitos, veinticinco gramos de clorhidrato de cocaína, cinco gramos de látex de opio o un gramo de sus derivados, cien gramos de marihuana”.

7. El imputado Carlos Alberto Estrada Tapia en juicio ha negado los cargos de la acusación en el sentido de haberse encontrado en posesión del arma de fuego, las municiones y la droga incautada, indicando que han sido sembradas por los policías intervinientes. Asimismo precisó que el día dos de marzo del dos mil quince llamó a su amigo Oscar Gustavo Mendoza Casas para le haga una carrera con la finalidad de visitar a su enamorada Aíra Rocha Bautista, cuando llegó a la esquina de la calle Las Begonias se pararon en la mototaxi para esperar que salga su enamorada, en eso el patrullero se estaciona y bajan los policías apuntándoles con armas de fuego y comenzaron a decirle “donde está el revólver, el fierro”, lo subieron a la camioneta y lo llevaron con dirección a Lache y a su amigo lo suben a la moto y un policía se fue con él. El imputado expreso:

“(…) Me llevan a la Comisaría, viene el Mayor con una pistola en la mano y me siembran me dice agarra el arma, yo no quería agarrarlo, como voy a querer agarrarlo sino es mía le dije, pegándome que coja el arma, me toman fotos e inclusive sacan droga y me ponen en el bolsillo, esto es tuyo me dicen, si yo no tengo nada Jefe porque me siembran, ese es tuyo yo te he encontrado a ti me dijeron así (…). El vehículo estaba estacionado en la esquina esperando que salga mi mujer para llevarla, sino que el policía viene con el revólver a querer llevarme a otro lado, me dijo a ti te hemos estado buscando, yo recién he venido de Lima de que me están acusando, (…), a mí me estaban golpeando para firmar, pero no firme hasta que llegue mi abogado, llego y me vio todo moreteado y el Mayor dijo que ya no me golpeen e inclusive el policía me quito mi dinero me tiro un puñete en la boca (…), cuando nos detienen no nos hacen ningún registro, sólo me suben a la camioneta (…)”.

8. El testigo Oscar Gustavo Mendoza Casas declaró en juicio que: “Es mototaxista hace cinco años. Al imputado Carlos Alberto Estrada Tapia lo conoce hace tres años porque él también maneja lo mismo. El día dos de marzo del dos mil quince recibí una llamada de Estrada Tapia preguntándome si estaba trabajando para que le haga una carrera, le dije que sí y contestó que lo espere en el paradero de Casa Grande. Cuando llegó Estrada Tapia le dijo que lo lleve a la calle Las Begonias para recoger a su enamorada, luego se pararon y conversaron al frente de La Mariscal, cuando escuchó la sirena y la policía lo intervino. El policía Tipian le apuntó con el arma, le empezó a “madrear” y lo llevó a la Comisaría en su mototaxi y a Estrada Tapia lo llevaron en el patrullero después de quince minutos. No me encontraron nada, a Estrada Tapia lo subieron a la camioneta de policía, al llegar a la Comisaría los golpearon a ambos el policía Tipian, les pasaron electricidad para hablar, no ha visto si le hicieron algún registro a Estrada Tapia porque los separaron. Su enamorada no salió y ahí nada más llegó el patrullero”.

9. El imputado Carlos Alberto Estrada Tapia y el testigo Oscar Gustavo Mendoza Casas han coincidido en señalar que cuando estaban esperando a la enamorada del primero identificada como Aíra Rocha Bautista en la mototaxi del testigo, fueron intervenidos por la policía, sin que medie ninguna persecución y sin que el imputado haya tenido en posesión droga (119 envoltorios de papel periódico tipo ketes conteniendo parta básica de cocaína con peso neto de 5 gramos según resultado preliminar de análisis químico de drogas número 9081/15 de folios 53), un arma de fuego (inoperativa según informe pericial de balística forense número 297-15 de folios 55) y tres municiones (operativas según informe pericial de balística forense número 297-15 de folios 55). Por el contrario, el testigo policía Miguel Eduardo Córdova Vinces ha señalado que el imputado se dio a la fuga ingresando a un callejón sin salida, procediendo conjuntamente con el testigo policía Juan Yampufe Cotrina a su persecución, detención y registro personal; sin embargo, el referido testigo policía Miguel Eduardo Córdova Vinces no firmó el acta de intervención policial de fecha dos de marzo del dos mil quince, por lo que deviene en impertinente su versión incriminatoria.

10. Los testigos-policías Juan Yampufe Cotrina y José Tipian Mederos que aparecen firmando el acta de intervención policial han reafirmado en juicio que el imputado Carlos Alberto Estrada Tapia iba como pasajero de la moto, bajó corriendo e intentó darse a la fuga. Por tanto, existe un equilibrio de las pruebas personales de cargo y descargo que genera un estado de duda sobre la supuesta huida del imputado al momento de la intervención policial como sostiene la acusación, por lo que, corresponde analizar los demás medios de prueba sobre la forma y circunstancias en que se realizó la detención, máxime si el imputado no firmó las actas policiales de intervención policial (folios 1) y de registro personal (folios 2) en señal de disconformidad con su contenido, lo cual tiene congruencia con la postura de rechazo a los cargos acusados por los delitos de tenencia ilegal de municiones y de microcomercialización de drogas, es más incluso señaló el imputado que fue víctima de agresiones físicas por los policías cuando estaba detenido en la Comisaría, habiéndose practicado el certificado médico legal Nº 000224-SA-D de fecha cuatro de marzo del dos mil quince de folios 54, con la conclusión que el imputado tiene lesiones traumáticas de origen contuso por mano ajena que ha requerido de un día de atención facultativa y siete de incapacidad médico legal, correspondiendo ese hecho ser dilucidado en un proceso autónomo, previo ejercicio de la acción penal pertinente.

11. El acta de intervención policial de fecha dos de marzo del dos mil quince (folios 1), contiene la descripción de la forma y circunstancias de la intervención contra el imputado Carlos Alberto Estrada Tapia por los policías José Tipián Mederos y Juan Yampufe Cotrina, en los siguientes términos:

“En circunstancias que nos encontrábamos patrullando por la avenida Las Begonias, se notó el desplazamiento “sospechoso” del vehículo menor moto taxi de placa de rodaje MD-4428 color amarilla marca RTM, el cual era conducido por un sujeto de contextura regular y en el asiento del pasajero otro individuo de contextura delgada que vestía polo deportivo color celeste con pechera verde fosforescente, al indicarle que se detenga el conductor detuvo su unidad mientras el pasajero bajo corriendo por la misma avenida con el fin de darse a la fuga ingresando a un callejón sin salida en donde fue alcanzado por personal PNP poniendo este tenaz resistencia, tirándose al suelo logrando ser reducido por personal PNP en donde este vocifero diciendo “ya perdí Jefe”, asimismo dicho sujeto indico llamarse Carlos Alberto Estrada Tapia (18 años) (…) y al practicarle el registro personal se le encontró entre su cintura y su bermuda jean color azul focalizado un arma de fuego revolver marca Smith & Wesson, color plateada con cacha de madera con serie 10026, abastecida de tres cartuchos color dorado punta dorada de marca S6B 38 Special, Federal 38 Special y otro con punta color plomo marca 38 SPL Aguila sin percutar, asimismo en el bolsillo posterior derecho de su bermuda, se le encontró una bolsa de plástico transparente contendiendo en su interior ciento diecinueve envoltorios de papel periódico tipo kete conteniendo en su interior una sustancia pulverulenta con olor y características a PBC (…)”.

12. Los testigos-policías José Tipián Mederos y Juan Yampufe Cotrina reafirmaron en juicio que cuando estaban patrullando por la avenida Las Begonias, observaron el desplazamiento “sospechoso” del vehículo menor moto taxi de placa de rodaje MD-4428, color amarilla, marca RTM, conducido por el testigo Oscar Gustavo Mendoza Casas y como pasajero el imputado Carlos Alberto Estrada Tapia, quien bajo del vehículo, se dio a la fuga pero fue perseguido y detenido, luego al efectuarle el registro personal se le encontró en sus prendas diversos objetos delictivos como un arma de fuego, tres municiones y ciento diecinueve ketes de pasta básica de cocaína. Al respecto, la prueba documental consistente en el acta de intervención policial de fecha dos de marzo del dos mil quince y la prueba personal de los testigos-policías José Tipián Mederos y Juan Yampufe Cotrina, no han señalado en forma expresa, clara y precisa cuál es el hecho (ex ante) considerado como “sospechoso” para justificar legalmente (ex post) la intervención policial contra el conductor y el pasajero de la mototaxi de placa de rodaje MD-4428, sea a través de la medida restrictiva de control de identidad o de la medida coercitiva de detención en flagrancia delictiva.

13. El control de identidad se encuentra regulado en el artículo 205 del Código Procesal Penal como una medida restrictiva de derechos que tiene lugar cuando la Policía, en el marco de sus funciones, sin necesidad de orden del Fiscal o del Juez, podrá requerir la identificación de cualquier persona y realizar las comprobaciones pertinentes en la vía pública o en el lugar donde se hubiere hecho el requerimiento, cuando considere que resulta necesario para prevenir un delito u obtener información útil para la averiguación de un hecho punible. El intervenido tiene derecho a exigir al Policía le proporcione su identidad y la dependencia a la que está asignado (inciso 1). La identificación se realizará en el lugar en que la persona se encontrare, por medio del correspondiente documento de identidad. Se deberá proporcionar al intervenido las facilidades necesarias para encontrarlo y exhibirlo. Si en este acto se constata que su documentación está en orden, se le devolverá el documento y autorizará su alejamiento del lugar (inciso 2). Si existiere fundado motivo que el intervenido pueda estar vinculado a la comisión de un hecho delictuoso, la Policía podrá registrarle sus vestimentas; equipaje o vehículo. De esta diligencia específica, en caso resulte positiva, se levantará un acta, indicándose lo encontrado, dando cuenta inmediatamente al Ministerio Público (inciso 3). La Policía deberá llevar, para estos casos, un Libro-Registro en el que se harán constar las diligencias de identificación realizadas en las personas, así como los motivos y duración de las mismas (inciso 4).

14. El control de identidad policial previsto en el artículo 205 del Código Procesal Penal, constituye una medida restrictiva de derechos que debe realizarse con arreglo al principio de proporcionalidad y con estrictos fines de investigación de un hecho delictivo. El policía que procede a efectuar un control de identidad fuera de los supuestos legales habilitantes o por meras sospechas o conjeturas, sin evidencia delictiva alguna que lo justifique, incurriría en ejercicio abusivo de sus atribuciones como órgano oficial de persecución penal. En el presente caso, queda descartado que los policías José Tipián Mederos y Juan Yampufe Cotrina hayan intervenido al conductor y al pasajero de la mototaxi de placa de rodaje MD-4428 a través de la medida restrictiva de control de identidad, pues no se ha probado la preexistencia de algún hecho delictivo conectado a dicha unidad vehicular y/o a sus ocupantes; es más tampoco fue invocado por la parte acusadora como hecho precedente y justificante de la actuación policial de identificación, detención y registro personal del testigo Oscar Gustavo Mendoza Casas (conductor) y del imputado Carlos Alberto Estrada Tapia (pasajero); peor aún, tampoco existe la constancia de la diligencia de identificación, el motivo y duración de la misma en el respectivo Libro-Registro que dé cuenta de su realización.

15. La detención policial en flagrancia se encuentra regulado en el artículo 259 del Código Procesal Penal como una medida coercitiva personal que tiene lugar cuando la Policía detiene, sin mandato judicial, a quien sorprenda en flagrante delito. Existe flagrancia cuando: 1. El agente es descubierto en la realización del hecho punible. 2. El agente acaba de cometer el hecho punible y es descubierto. 3. El agente ha huido y ha sido identificado durante o inmediatamente después de la perpetración del hecho punible, sea por el agraviado, o por otra persona que haya presenciado el hecho, o por medio audiovisual, dispositivos o equipos con cuya tecnología se haya registrado su imagen y, es encontrado dentro de las veinticuatro horas de producido el hecho punible. 4. El agente es encontrado dentro de las veinticuatro horas después de la perpetración del delito con efectos o instrumentos procedentes de aquél o que hubieren sido empleados para cometerlo o con señales en sí mismo o en su vestido que indiquen su probable autoría o participación en el hecho delictuoso.

16. La flagrancia debe entenderse como una evidencia del hecho delictuoso, por lo que sólo se constituirá cuando exista un conocimiento fundado, directo e inmediato del hecho punible que se viene realizando o que se acaba de realizar [Sentencia del Tribunal Constitucional Nº 3325-2008-PHC/TC, de siete de julio del dos mil nueve, fundamento 10]. En contrario, la mera existencia de sospechas o indicios no es un elemento suficiente para constituir la flagrancia [Sentencia del Tribunal Constitucional Nº 5423-2008-PHC/TC, de uno de junio del dos mil nueve, fundamento 10]. Las notas sustantivas de la flagrancia delictiva son: a) La inmediatez temporal, que la acción delictiva se esté desarrollando o acabe de desarrollarse en el momento en que se sorprende o percibe; y, b) La inmediatez personal, que el delincuente se encuentre en el lugar del hecho en situación o en relación con aspectos del delito (objetos, instrumentos, efectos, pruebas o vestigios materiales), que proclamen su directa participación en la ejecución de la acción delictiva. Las notas adjetivas que integran el delito flagrante son: a) la percepción directa y efectiva: visto directamente o percibido de otro modo, tal como material fílmico o fotografías (medio audiovisual) -nunca meramente presuntiva o indiciaria- de ambas condiciones materiales; y, b) la necesidad urgente de la intervención policial, la cual debe valorarse siempre en función del principio de proporcionalidad, de tal suerte que evite intervenciones desmedidas o la lesión desproporcionada de derechos respecto al fin con ellas perseguidas [Acuerdo Plenario Nº 2-2016/CIJ-116, de uno de junio del dos mil dieciséis, fundamento 8.A].

17. En el caso de autos, tampoco los policías José Tipián Mederos y Juan Yampufe Cotrina procedieron a la intervención del conductor y pasajero de la mototaxi de placa de rodaje MD-4428, como consecuencia de haber sido descubiertos en la ejecución material de un hecho punible, sino bajo la excusa de un “desplazamiento sospechoso” como fue consignado en el acta de intervención policial de fecha dos de marzo del dos mil quince. El imputado fue detenido ante la mera existencia de sospechas o indicios desconectados de un delito real y actual. La supuesta huida del imputado sostenida por los testigos policías como un comportamiento sospechoso de un delito, lo cual fue negado por el imputado y el testigo Oscar Gustavo Mendoza Casas (conductor), tampoco encuadra en el supuestos de cuasiflagrancia previsto en el artículo 259.3 del Código Procesal Penal, debido a que esta hipótesis normativa requiere la existencia de un delito que preceda temporalmente a la huida y detención. En suma, la actuación policial que llevó a la detención y registro personal del imputado se realizó fuera de los supuestos de inmediación temporal y personal, incluso sin que exista la percepción directa y efectiva de los policías sobre la comisión de un hecho punible en que se haya utilizado como instrumento delictivo la mototaxi de placa de rodaje MD-4428, de ahí que tenga justificación la negativa del imputado a la firma del acta policial.

18. El artículo 210.1 del Código Procesal Penal al prescribir que la Policía, por sí -dando cuenta al Fiscal- o por orden de aquél, procederá al registro de personas que oculten en su cuerpo o ámbito personal bienes relacionados con el delito, debe interpretarse sistemáticamente con el artículo 218.2 del Código Procesal Penal, al precisar que la Policía no necesitará autorización del Fiscal ni orden judicial cuando se trata de una intervención en flagrante delito o peligro inminente de su perpetración, de cuya ejecución dará cuenta inmediata al Fiscal. Cuando existe peligro por la demora, la exhibición o la incautación debe disponerla el Fiscal. Siendo así, puede concluirse que fuera de los supuestos de flagrancia o de peligro inminente de su perpetración, la incautación en el curso de la investigación preparatoria –en especial durante las denominadas “primeras diligencias” requiere de una decisión del fiscal. La autoridad policial, por consiguiente, necesita de una expresa autorización del Fiscal [Acuerdo Plenario N° 5-2010-CJ/116, de dieciséis de noviembre del dos mil diez, fundamento 11]. En suma, para la realización del registro personal por la policía, fuera de los supuestos de flagrancia o de peligro inminente de su perpetración, debe necesariamente contar con la autorización o la orden del fiscal en forma previa a la ejecución de dicha medida restrictiva de derechos, siempre que exista indicios de criminalidad mínimos y peligro por la demora.

19. En este orden de ideas, resulta claro que los efectivos policiales José Tipián Mederos y Juan Yampufe Cotrina procedieron a la intervención del conductor y el pasajero de la mototaxi de placa de rodaje número MD-4428, fuera de los supuestos legales habilitantes de control de identidad y de detención en flagrancia delictiva regulado en los artículos 205 y 259 del Código Procesal Penal. Tampoco la actuación policial fue consecuencia de la posible comisión de un delito mediante la conducción de vehículos que requiera la comprobación de tasas de alcoholemia en aire espirado como lo autoriza el artículo 213.1 del Código Procesal Penal. La medida restrictiva de derechos de registro personal ejecutada por los policías antes mencionados contra el imputado, con la consecuente incautación de un arma (inoperativa), municiones (operativas) y droga (5 gramos de pasta básica de cocaína), se realizó sin que exista una situación de flagrancia delictiva en cualquiera de sus modalidades, ni tampoco un peligro inminente de su perpetración o razones de peligro en la demora en la realización de la diligencia como exige el artículo2 del Código Procesal Penal. Tampoco existía una orden del Fiscal ante la ausencia de dichos presupuestos materiales, con mayor razón si las actas policiales de intervención y registro personal fueron elaboradas en la Comisaría de la Policía Nacional del Perú de Casa Grande y no en el lugar de la intervención ubicado en la avenida Las Begonias, no habiendo participado en dicha diligencia el fiscal o el abogado del imputado detenido, careciendo por ello de eficacia probatoria para sustentar una condena. Al respecto, el Recurso de Nulidad Nº 2735-2014-Puno de fecha cuatro de febrero del dos mil dieciséis, ha considerado que las diligencias policiales sin participación del Ministerio Público no tienen solvencia probatoria para determinar la responsabilidad penal del justiciable.

20. El artículo 210.1 del Código Procesal Penal prescribe que las garantías mínimas que debe cumplir la policía antes de efectuar el registro son: a) invitar a la persona a que exhiba y entregue el bien buscado. Si el bien se presenta no se procederá al registro, salvo que se considere útil proceder a fin de completar las investigaciones (inciso 1); y, b) expresar al intervenido las razones de su ejecución, y se le indicará del derecho que tiene de hacerse asistir en ese acto por una persona de su confianza, siempre que ésta se pueda ubicar rápidamente y sea mayor de edad (inciso 4). Para el registro personal, la policía debe indicarle el derecho que le asiste al intervenido de contar con una persona de su confianza, siempre que ésta se pueda ubicar rápidamente y sea mayor de edad, levantándose un acta firmada por los concurrentes, no puede otorgársele eficacia probatoria al registro personal si las actas instrumentales contravienen los derechos de los imputados establecidos en el artículo 210.4 del Código Procesal Penal [Casación N° 321-2011-Amazonas, de veintiocho de mayo del dos mil trece, fundamento 3].

21. El acta policial de registro personal denominada “acta de registro personal, incautación y comiso de droga”, firmada por el policía José Tirián Mederos de fecha dos de marzo del dos mil quince a las doce horas con cuarentitrés minutos realizada en la Comisaría de Casa Grande, sin la firma del imputado Carlos Alberto Estrada Tapia, tiene la siguiente nota introductoria en formato impreso:

“(…) A quien previamente a efectuársele el registro de conformidad del artículo 210 del Código Procesal Penal, se le indicó que tiene derecho a ser asistido en este acto por una persona de su confianza, siempre que ésta se pueda ubicar rápidamente y sea mayor de edad. No encontrándose ninguna persona presente o no pudiéndose ubicar rápidamente, se da inicio a la diligencia, invitándose a que entregue los bienes que lleve consigo. En este estado no acepta mostrar y entregar voluntariamente los bienes que porta, por lo que se procede con el registro personal, con el siguiente resultado: Para drogas-insumos (positivo), para armas y/o munición (positivo), para dinero y/o alhajas (positivo), para otros (positivo)”.

22. Como se advierte, el acta de registro personal, incautación y comiso de droga simplemente consigna una cita legal (artículo 210 del Código Procesal Penal), pero totalmente descontextualizada del acto, pues no ha expresado ninguna información sobre cuáles fueron las fundadas razones para la ejecución de la medida restrictiva de derechos de registro personal practicado al imputado, para considerar que ocultaba en su cuerpo o ámbito personal bienes relacionados con el delito; y, cómo se facilitó al intervenido la posibilidad de ser asistido en ese acto por una persona de confianza, a efectos de que presencie la diligencia de cara a dotarle de objetividad. Tampoco se consignó si la policía contaba con la autorización o la orden del fiscal para realizar el registro, al no mediar una situación de flagrancia delictiva al momento de la intervención policial ocurrida en la avenida Las Begonias el dos de marzo del dos mil dieciocho a las doce horas con cuarenta minutos, cuando el testigo Oscar Gustavo Mendoza Casas conducía el vehículo de placa de rodaje número MD-4428, prestando servicio de taxi en la vía pública al pasajero Carlos Alberto Estrada Tapia (ahora imputado), por lo que, tampoco existía indicios de criminalidad mínimos y peligro por la demora.

23. El imputado tiene derecho de hacerse asistir por una persona de su confianza, siempre que ésta se pueda ubicar rápidamente y sea mayor edad, máxime si se trataba de la búsqueda de objetos delictivos, sin que concurran razones de peligro en la demora que impidan haber contado con la presencia del fiscal -al que la policía debió darle cuenta inmediata- o de una persona de confianza del imputado, para dotarle de objetividad a la diligencia policial de registro personal en la medida que las actas fueron elaboradas en la misma Comisaría de Casa Grande y por lo mismo al encontrarse detenido el imputado tenía el derecho a ser asistido por un abogado defensor de libre elección como lo garantiza el artículo 71.2.c del Código Procesal Penal, a efectos de poder participar en la diligencia policial. De otro lado, resulta impertinente, la prueba documental consistente en la sentencia de vista expedida por la Tercera Sala Especializada en lo Civil de La Libertad de fecha once de junio del dos mil catorce, en el Expediente Nº 00060-2014-0-1601-SP-FP-03, que confirmó la sentencia que declaró responsable como autor al entonces adolescente Carlos Alberto Estrada Tapia por la infracción contra el patrimonio, en la modalidad de robo agravado en grado de tentativa a mano armada y con el concurso de dos personas en agravio de Marlo Yosemar Esquivel Méndez y Santos Jefferson Quispe Narciso (folios 5 a 11). Dicha información sobre los antecedentes del imputado como una suerte de indicio de responsabilidad en el presente caso (derecho penal de autor), vulnera el contenido esencial del principio de responsabilidad penal reconocido en el artículo VII del Título Preliminar del Código Penal, en cuanto afirma que la pena requiere la responsabilidad penal del autor (derecho penal de acto), estando proscrito castigar a una persona tomando en cuenta sus delitos o infracciones anteriores cuyas consecuencias penales ya ha satisfecho.

24. Por lo expuesto, conforme a lo previsto en el artículo II.1, concordante con el artículo 398.1 del Código Procesal Penal, deberá revocarse la sentencia condenatoria y absolverse al acusado, al no haberse superado el estándar de prueba de cargo válida y suficiente para acreditar los hechos delictivos materia de acusación relacionados con la posesión ilegal de droga y municiones. El registro personal fue realizado fuera del supuesto de flagrancia delictiva y con inobservancia de las garantías contenidas en el artículo 210 del Código Procesal Penal, especialmente la de contar con la presencia del Fiscal -al que la policía debió darle cuenta inmediata- o de una persona de confianza del imputado o de su abogado defensor, al no advertirse razones de flagrancia delictiva o peligro en la demora en la realización de la diligencia. Tal inobservancia legal tiene como consecuencia la ineficacia probatoria del elemento de prueba consistente en la intervención policial de fecha de marzo del dos mil quince que generó la detención y registro personal del imputado, materializada en la prueba de cargo documental (actas policiales de intervención y registro) y personal (testigos policías José Tipián Mederos y Juan Yampufe Cotrina), ofrecida por el Ministerio Público para sustentar la pretensión penal. Cabe recordar que el artículo 159.1 del Código Procesal Penal prescribe que el Juez no podrá utilizar, directa o indirectamente, las fuentes o medios de prueba obtenidos con vulneración del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona.

25. Finalmente, conforme a los artículos 504.2 y 505.1 del Código Procesal Penal, no corresponde imponer costas a cargo del imputado Carlos Alberto Estrada Tapia, por haber interpuesto un recurso con éxito.

DECISIÓN:

Por estos fundamentos, por mayoría:

I. REVOCARON la sentencia contenida en la resolución número doce de fecha veinte de agosto del dos mil dieciocho, emitida por el Juez Luis Alberto Solís Vásquez del Juzgado Penal Unipersonal Supraprovincial de Ascope, que condenó al imputado Carlos Alberto Estrada Tapia como autor del delito contra la seguridad pública en la modalidad de tenencia ilegal de municiones, tipificado en el artículo 279 del Código Penal, en agravio del Estado, en concurso real con el delito de microcomercialización de drogas, tipificado en el inciso 1 del primer párrafo del artículo 298 del Código Penal, en agravio del Estado, imponiéndole ocho años de pena privativa de libertad efectiva; además ciento ochenta días multa equivalente a S/ 1,275.00 (mil doscientos setenta y cinco soles), inhabilitación definitiva para portar armas de fuego y una reparación civil de S/ 1,500.00 (mil quinientos soles) por cada delito a favor del Estado; con todo lo demás que contiene. REFORMARON y absolvieron al imputado Carlos Alberto Estrada Tapia por el delito de tenencia ilegal de municiones y por el delito de microcomercialización de drogas en agravio del Estado. ORDENARON su excarcelación inmediata del establecimiento penitenciario, en tanto no tenga otros mandatos judiciales con pena privativa de libertad o prisión preventiva, cursándose los oficios respectivos. DISPUSIERON la anulación de los antecedentes policiales y judiciales derivados del presente proceso.

II. EXONERARON del pago de costas en segunda instancia al imputado Carlos Alberto Estrada Tapia.

III. DISPUSIERON que se dé lectura a la presente sentencia en audiencia pública. DEVUÉLVASE los autos al órgano jurisdiccional de origen.-

S.S.
PAJARES BAZAN
TABOADA PILCO

La señora Coordinadora de Asistentes de Causas Jurisdiccionales de las Salas Penales de Apelaciones, da cuenta del voto en discordia del señor Juez Carlos Eduardo Merino Salazar, el que ha sido redactado en los siguientes términos:

Con el respeto que me merece la resolución emitida por mis colegas, me permito disentir de la misma, por los fundamentos que a continuación expreso:

1. Para efectos de la presente sentencia es de considerarse la discusión o debate interno de esta Sala Superior sobre la validez de la intervención policial a la mototaxi en la que se trasladaba como pasajero el hoy apelante. No es de recibo para el voto en mayoría la actitud sospechosa que generaría la intervención de la mototaxi aludida, porque la policía no ha justificado cuál sería la naturaleza de dicha actitud sospechosa, además del hecho de que el procesado no haya firmado las actas. A consideración de los distinguidos colegas en el debate, la policía nacional sólo puede intervenir y registrar a las personas y los bienes de las personas en dos circunstancias concretas: flagrancia delictiva y control de identidad en circunstancias de un hecho delictuoso que acabare de ocurrir o ser denunciado en una determinada extensión territorial, como efectivamente prevé la Constitución y disposiciones internas de la policía nacional; consecuentemente, en el presente caso no existía ninguna de estas condiciones que permitieran la validez y legalidad de la intervención y registro del hoy apelante en el que se le encontraran los 119 ketes y las tres municiones que constituyen los delitos que se les imputa y por los cuales ha sido condenado.-

2. El presente voto del director de debates en esta causa en apelación, considera sin embargo que en el presente caso sí existe actitud sospechosa que ha hecho prever a los efectivos policiales de la existencia o comisión de un delito y adicionalmente ha existido flagrancia delictiva, como explicaremos a continuación; tan cierto es esto que efectivamente al registro se le hallara las tres municiones en perfecto estado en un arma inoperativa, además de los 119 ketes con PBC en mínima cantidad neta de 5 gramos.

3. No existe además, un desarrollo jurisprudencial exacto de lo que debe entenderse por actitud sospechosa y que permita calificar de válida o inválida una justificación policial para una intervención policial y en la mayoría de los casos se deja o se entiende ésta por el personal policial conforme a la experiencia de sus miembros, pues puede entenderse como sospechoso un vehículo circulando muy rápido o muy lento (según la zona y tipo de vía), que sus miembros ocupantes sean todos varones, que el vehículo sea muy lujoso o muy destartalado (viejo, ruinoso, etc.) para la zona o la hora por la cual circula; que sus integrantes no sostenga la mirada u observen actitudes huidizas, o, que huían de la presencia policial sin motivo aparente, etcétera. Son miles, no tasadas o hartamente subjetivas las razones por las cuales una persona puede mostrar una conducta sospechosa de ocultar la realización de un delito o su descubrimiento. Consecuentemente, si no somos efectivos policiales, ni estamos dedicados al cuidado ciudadano o a la prevención del delito, difícilmente podemos ubicar e interpretar una actitud como sospechosa.

4. En el presente caso se ha discutido en el debate que la intervención del vehículo mototaxi en el que se transportaba el apelante no estaba justificada porque no se ha explicado suficientemente en el acta de intervención ni en la declaración de los efectivos declarantes en juicio, la “actitud sospechosa” que justificara la intervención del vehículo; sin embargo, esta ponencia apunta a aclarar que no se está discutiendo en este caso la conducta delictuosa o no, sospechosa o no del chofer de la mototaxi, pues finalmente éste hizo caso de la orden policial de detenerse; menos se ha descrito que haya intentado huir o haya existido una persecución de dicho vehículo; sino que estamos tratando de la conducta del procesado hoy apelante, quien ante la detención de la mototaxi, procedió a bajarse del vehículo y huir, pese a la orden de detenerse de los efectivos policiales intervinientes. Entonces, ésta es la actitud sospechosa o las actitudes sospechosas desarrolladas por el procesado que justificaron la intervención, No del mototaxista (no procesado), sino del acusado, corroborada suficientemente con el hallazgo en su cintura y en uno de los bolsillos de su bermuda, de un arma de fuego abastecida con tres municiones (éstas últimas operativas) y 119 ketes de PBC, supuestamente para su micromercialización. Consecuentemente, no existe una detención o intervención o registro ilegal por parte de la policía; máxime cuando en las actas se dejó expresa constancia del cumplimiento de lo previsto en el artículo 210 del código procesal penal.-

5. Tanto la existencia de la droga como de las municiones, cuya tenencia se le imputa, se encuentra debidamente acreditada; sin que se haya podido acreditar por parte de la defensa, la tesis de que dichos bienes delictuosos le haya sido sembrado al acusado, tomando en cuenta que ésa se trata de una defensa o tesis de defensa activa, en la que se afirma un hecho en sentido afirmativo (me han sembrado la droga y el arma de fuego con tres municiones) se trata de un simple dicho; peor cuando tampoco esto acredita el hecho de que uno (sólo uno) de los efectivos policiales intervinientes tenga antecedentes o investigaciones por abuso de autoridad; pues si ello fuera así, entonces ninguna de las futuras investigaciones o intervenciones en las que participara este efectivo serían válidas. No existe disposición según la cual estas indagaciones o investigaciones inhabiliten a un efectivo policial en el cumplimiento de sus funciones de prevención o represión del delito; de lo contrario simplemente ya habría sido retirado o expulsado de la institución policial.-

6. En el caso específico de las municiones, está científicamente acreditada la tesis del peligro que representa en manos del acusado, quien no cuenta con licencia, pues estaba en perfecta operatividad; y además se halló en sus manos restos de dos de los tres restos de uso (o simple tenencia, manejo o maniobrabilidad) de las municiones. Al respecto, ha narrado el acusado ligeramente que se dedica a la soldadura, pero en la ciudad de Lima (distante más de 500 kilómetros del lugar de su intervención flagrantemente delictuosa), sin embargo no existe ninguna prueba que acredite su simple dicho, que eventualmente podría justificar su contacto con elementos ferrosos, que pudieran justificar la presencia de algunos de los elementos hallados en sus manos en la prueba de absorción atómica. Es más, él mismo dice haber regresado desde Lima para ver a un amigo al que (igual y sintomáticamente) le habrían sembrado droga, como si se tratare su profesión una de defensa técnica jurídica o abogadil; con lo cual, tampoco ha acreditado su presencia en el lugar de los hechos.-

7. La justificación de que se encontraba visitando o por visitar a su enamorada, tampoco está probada. No ha identificado a la misma y menos ella ha venido a declarar a juicio al respecto; peor todavía si cuando intenta huir de la persecución policial ingresa a callejón sin salida que facilitó su detención, lo cual corrobora que él no frecuenta el lugar por ninguna enamorada. Ya que desconocía que dicho callejón no tenía salida. Circunstancias de evaluación que corroboran su participación delictiva.-

8. Sobre la posesión de droga con fines de microcomercialización, debe decirse sin embargo que, si bien se ha acreditado que poseía 119 ketes y que se trata de pasta básica de cocaína, también es verdad que se trata de una mínima cantidad neta de 5 gramos, los cuales incluso se han agotado en la prueba científica de su existencia y pureza. Cantidad que se encuentra en el límite de su posesión no punible. Adicionalmente a ello, el Ministerio Público no ha desarrollado ningún acto de investigación y menos ha actuado prueba alguna en juicio oral (lo ha reconocido así en audiencia la propia representante del Ministerio Público) dirigida a acreditar que esta droga se estaba microcomercializando o estaba dirigida a terceras personas en venta. No hay ningún consumidor que lo haya señalado en esa función; menos vecino que lo sindique como microcomercializador.- Consecuentemente, no se ha llegado a acreditar con suficiente prueba la conducta de micromercializar droga; por lo que en este extremo la presunción de inocencia del acusado se sostiene incólume al no haberse acreditado sin lugar a dudas su responsabilidad.-

9. – Estando estando a lo expuesto líneas antes y estando al fallo de la presente resolución de sentencia es del caso señalar la obligatoriedad del pago de las costas del proceso y así debe declararse, de conformidad al artículo 497°.1. y 500°.1 NCPP-2004, para ser fijadas en ejecución de sentencia.

Por los motivos expuestos, mi voto es:

1. CONFIRMAR la Resolución N° Doce, del 20 de Agosto del 2018, sólo en el extremo que Condena al acusado Carlos Alberto Estrada Tapia por el delito contra la Seguridad Pública, Peligro Común en la modalidad de Tenencia Ilegal de Municiones, en agravio del Estado – Ministerio del Interior; y
2. REVOCAR la misma sentencia en el extremo del delito de Tráfico ilícito de Drogas en modalidad de Posesión de Pasta Básica de Cocaína para fines de micro comercialización, en agravio del Estado.
3. REFORMÁNDOLA, ABSOLVIERON a Carlos Alberto Estrada Tapia por el delito de Tráfico ilícito de Drogas en modalidad de micro comercialización, en agravio del Estado.-
4. Con Costas dictadas para esta instancia. –
5. Oportunamente: DEVUÉLVASE al Juzgado de Origen. –

Actuó como juez superior director de debates, el doctor Carlos Merino Salazar. 

CARLOS EDUARDO MERINO SALAZAR
Juez Superior Titular