El pasado 16 de agosto, la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema absolvió al expresidente Alberto Fujimori Fujimori del delito de peculado en el conocido caso de los «Diarios Chicha». Conforme a la acusación, entre 1998 y el 2000, Fujimori ordenó el desvío ilegal de 122 millones de soles de la Fuerza Aérea y del Ejército al Servicio de Inteligencia Nacional (SIN), por concepto de «gastos reservados», dinero que se usó para «comprar» la línea editorial de varios diarios de la época.
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En resumidas cuentas, la Sala absolvió a Fujimori porque consideró que el delito de peculado (artículo 387 del Código Penal), exige que el funcionario no solo se apropie de bienes del Estado, sino también que este tenga «especiales deberes de administración o custodia» respecto de esos bienes. Así, la polémica en el círculo de penalistas no se hizo esperar. A las opiniones del profesor José Luis Castillo Alva (que analizó la sentencia desde el punto de vista probatorio), siguieron los argumentos del reconocido penalista Carlos Caro Coria, publicados en El Comercio, quien esencialmente sostuvo lo siguiente:
Según la Corte Suprema, Fujimori no tenía a su cargo la custodia de los bienes del entonces SIN porque, según la regulación (Decreto Ley N° 25635, el Reglamento de Organización y Funciones, y el Manual de Organización y Funciones), el titular del pliego no era el presidente de la República sino el jefe del SIN –entonces el señor Humberto Rozas Bonuccelli–, y la concreta administración y custodia de los bienes le correspondía, «por razón de su cargo» al jefe de la Oficina Técnica de Administración del SIN –en aquel momento el señor José Abel Villalobos Candela–.
Por lo tanto, solo Rozas Bonuccelli y Villalobos Candela podían cometer peculado, al igual que Vladimiro Montesinos, quien ya ha sido condenado por este delito porque en su condición de asesor del SIN actuaba de hecho o de facto como el verdadero administrador de los recursos de esta entidad (administración que para la Corte Suprema no se extiende a Fujimori porque no existen pruebas de ello).
Pero la Corte Suprema traiciona sus propios argumentos, «se muerde la cola» porque, más allá de establecer que no existen pruebas de que Fujimori ordenó la entrega de dinero a los dueños o directores de los diarios chicha, la sala banaliza el hecho que el propio Fujimori suscribió las resoluciones supremas de justificación de esos «gastos secretos». Para la sala, el presidente firmó solo porque la ley se lo exigía, y nadie es responsable solo por cumplir la ley, argumento que caricaturiza la rúbrica presidencial porque la equipara a un simple requisito formal: el presidente autoriza pero no se hace responsable. Solo autoriza para cumplir las formas de la ley.
Y es que con ello la sala desdibuja el verdadero rol del presidente de la República frente a esos recursos secretos que nadie podía fiscalizar, ni la contraloría, ni el Congreso, ni el Poder Ejecutivo según la regulación de la época. Dinero que, como hemos visto por ejemplo hace poco en el Vraem, se puede desviar, defraudar o incluso lavar.
Si la ley establecía precisamente que esos gastos solo podían ser autorizados por el primer mandatario, es porque desde su máximo cargo tenía el deber de controlar y fiscalizar su uso y efectiva aplicación a los fines de un Sistema de Inteligencia Nacional y no para la prensa chicha. Es allí donde la Corte Suprema claudica de su propio argumento: Fujimori firmó y autorizó gastos secretos de inteligencia, pero solo decorativamente, un argumento que llevado al extremo vacía de contenido la propia función pública y los delitos de corrupción de funcionarios.
A estos argumentos les salió al frente el abogado penalista David Panta, quien, afincado en su cuenta de Facebook, cuestionó la tesis de Caro Coria en los siguientes términos:
A lo dicho por el maestro Carlos Caro Coria, mi persona muestra una preocupación a las reflexiones expuestas. Me explico. El articulista dice que «la corte suprema traiciona sus propios argumentos, se “muerde la cola” porque más allá de establecer que no existen pruebas de que Fujimori ordenó la entrega del dinero… La sala banaliza el hecho de que Fujimori suscribió las resoluciones supremas de justificación de esos “gastos secretos”…» En mi parecer este es el argumento e idea central del artículo.
Un argumento así «desdibuja» (usando las palabras del maestro) el sentido del principio de legalidad. Esto porque el tipo penal de peculado exige de presupuestos ya explicados en la sentencia, y quienes nos dedicamos al derecho penal los conocemos. Las competencias funcionales (administrativamente hablando) eran de terceras personas, no del Presidente.
Si vamos a condenar porque el Presidente firmó un documento que por Ley le es autorizado y exigido, entonces debemos ponernos en el supuesto de que el Jefe de Estado tiene el deber de estar detrás del destino de todos los gastos, además de cumplir con sus múltiples responsabilidades que asume por mandato constitucional. Ontológicamente esto es imposible.
Si aceptamos que el razonamiento del maestro es correcto, entonces la premisa sería «Fujimori debió conocer, pues él firmaba». Si la premisa es esta, entonces la certeza del Juez no es tal, pues lo correcto debió ser «Fujimori conoció, lo cual quedó probado con estos medios de prueba».
Para condenar se «requiere de una suficiente actividad probatoria de cargo, obtenida y actuada con las debidas garantías procesales. En caso de duda sobre la responsabilidad penal debe resolverse a favor del imputado» (inciso 1 del artículo II del Título Preliminar del Código Procesal Penal).
Para la Corte Interamericana, este derecho también «exige que una persona no pueda ser condenada mientras no exista prueba plena [entiéndase prueba suficiente y pertinente] de su responsabilidad penal. Si obra contra ella prueba incompleta o insuficiente, no es procedente condenarla, sino absolverla (…)». Caso Cantoral Benavides vs. Perú.
Nuestro TC –en el EXP. 00156-2012- PHC/TC– ha señalado que «Por lo tanto, esta regla determina que no puede trasladarse la carga de la prueba a quien precisamente soporta la imputación, pues eso significaría que lo que se sanciona no es lo que está probado en el proceso o procedimiento, sino lo que el imputado, en este caso, no ha podido probar como descargo en defensa de su inocencia».
En todo caso, la Fiscalía debió probar, si quiera a nivel de prueba indiciaria –correctamente construida–, que Fujimori conocía que el dinero tenía como destino no el sistema de inteligencia, sino la prensa chicha. Eso no se hizo.
Actualización
Caro Coria responde (21/08/16)
El doctor Carlos Caro, siempre presto al debate, en un comentario en la cuenta de Facebook del abogado David Panta, escribió:
Gracias a todos por sus comentarios, no se trata en definitiva de un tema pacífico. En mi caso no me permito hablar de pruebas porque no conozco el expediente, y si solo me remito a las pruebas glosadas en las sentencias o la acusación, sería una fuente indirecta y por lo tanto de relativa fiabilidad para asumir un juicio serio. El tema de fondo, como lo han indicado varios, es de imputación objetiva. Los que conocen de este tema advertirán con facilidad (más allá de lo que cada quien defienda como abogado en sus casos particulares, no se trata de hacer activismo forense o de abogado) que desde mi enfoque se trata de un problema de riesgo permitido en la omisión. No se trata por lo tanto de la punibilidad del extraneus en un delito de infracción de deber (punición que la Sala Penal Permanente no niega en este fallo y más bien afirma en el reciente fallo de la alcaldesa del Santa, no la condena porque no se probó que su esposo era su testaferro). Tampoco se trata de los límites a la punición de los terceros en los delitos de infracción de deber, algunos incluso citan como apoyo a Roxin, cuando este autor solo niega la punición del extraño como autor, y acepta expresamente la punición del mismo como partícipes. Último acercamiento. Algunos creen que el deber de garante solo debe extraerse de la ley, y dicen que a falta de norma expresa no se puede imputar por falta de legalidad, argumento bastante superado en la dogmática de la omisión donde se acude a las fuentes materiales del deber de garante, y ¿cuáles son esas fuentes?, ahí ingresamos a la imputación objetiva, no solo es el derecho positivo y el acuerdo, también cuentan el ámbito de dominio, la injerencia previa, la relaciones de comunidad, el deber de control de una fuente de peligro, etc., una lista más larga o más estrecha, según la posición que se tenga sobre la imputación objetiva. Sería interesante que el debate continúe en esta dirección dogmática.
David Panta replica (23/08/16)
A propósito de la respuesta del maestro Carlos Caro Coria, quien enmarca el debate (respecto al caso «Diarios Chicha») sobre un asunto muy importante que es la imputación objetiva en los delitos de omisión impropia del artículo 13 del CP.
El maestro sostiene que me equivoco pues las fuentes materiales de la posición de garante no solo fluyen de la Ley, sino de relaciones extrapenales como la injerencia, posición de dominio o las relaciones de comunidad.
Sobre el particular quiero señalar que en efecto, en la manualística penal hay dos posiciones antagónicas. La formal, por la que se señala que la posición de garante deriva de la ley (entiendo a la Constitución y a las leyes que la desarrollan), donde encontramos algunos tipos penales como la omisión de denuncia, de auxilio o normas administrativas para funcionarios públicos (sin contar algunas normas tributarias y civiles). A estas posturas salen al frente las posiciones funcionales/materiales, las cuales extienden la posición de garante a temas de relaciones extrapenales, donde el obligado se encuentra en una relación estrecha con la protección de bienes jurídicos.
A mi juicio, quien mejor ha desarrollado este tema ha sido el Juez Superior, Dr. Manuel Loyola (posiciones que fueron materia de su tesis) y a las que me adscribo. Él sostiene que esta posición funcional/material debe ser tomada en cuenta pero para delitos donde el bien jurídico sea la vida, el cuerpo, la salud y la libertad individual. A esto debo precisar que constitucionalmente no está incluido el principio de solidaridad (el cual sí se encuentra en la Constitución colombiana por ejemplo).
El juez Loyola Florián sostiene, con acierto, que estas posiciones vienen del derecho alemán, donde los roles sí están correctamente comprendidos y asumidos por sus ciudadanos. En el Perú sería un error aceptar ello.
Incluso el artículo 13 señala que la posición de garante aplica para quien crea una fuente de peligro. A mi juicio este precepto también tiene que ver con bienes jurídicos más importantes como vida, cuerpo, salud y libertad individual.
Lo señalado tiene como base el principio de legalidad, donde se exige que el comportamiento delictuoso esté debidamente descrito y sea claro. Decir que las posiciones de garante (siguiendo la teoría funcional/material que propugna el maestro Carlos Caro) califican para delitos cometidos por funcionarios públicos, genera inseguridad jurídica y cualquier acción podría ser considerada como omisión impropia. Una posición así desdice del principio de legalidad penal.
