IMPORTANTE: Ejecutivo observa autógrafa de ley sobre tenencia compartida

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El Poder Ejecutivo observó la autógrafa de la ley que plantea que tenencia compartida sea primera opción de jueces para evitar alienación parental. Esto significa que la norma regresará al Congreso para que vuelva a ser debatida.


OFICIO N° 138 -2022 —PR

Lima, 18 de mayo de 2022

Señora
MARÍA DEL CARMEN ALVA PRIETO
Presidenta del Congreso de la República
Presente. –

Tenemos el agrado de dirigirnos a usted, con relación a la Autógrafa de Ley que regula la tenencia compartida, modifica los artículos 81, 82 y 84 del Código de los Niños y Adolescentes. Al respecto consideramos conveniente observar la misma por lo siguiente:

Consideraciones previas

1. En primer lugar, debemos señalar que compartimos la legítima preocupación del Legislativo por atender los casos de un sector de padres y madres que alegan no poder ejercer los derechos parentales referidos a la tenencia de sus hijas e hijos, con lo cual se verían imposibilitados de participar cercanamente de sus procesos de crecimiento y formación, todo lo cual se generaría con la actual configuración de la normativa vigente.

No obstante, debemos mencionar que la fórmula legal contenida en la Autógrafa de Ley no solucionaría el referido problema ni garantiza la posibilidad de que tanto el padre y la madre puedan tener las mismas posibilidades y garantías legales de ejercer la tenencia de sus hijos cuando exista una separación de hecho.

En ese sentido, y con el ánimo de generar una reflexión conjunta sobre un tema de la trascendencia y preocupación que atañe a las madres y los padres que requieren contar con un marco legal que les permita ejercer el precitado derecho en forma debida, compartimos a continuación las razones y el sustento técnico correspondiente por el cual consideramos necesario realizar modificaciones a la Autógrafa de ley en cuestión. En ese sentido, al final del presente Oficio se presentará una propuesta alternativa de redacción para la iniciativa legislativa.

Lo anterior, sobre la base del principio general del Derecho del interés superior del niño, reconocido en la normativa internacional vinculante al Perú, así como en la Constitución y el ordenamiento jurídico interno:

Convención sobre los Derechos del Niño (aprobado por el Estado peruano mediante Resolución Legislativa 25278, publicada el 3 de agosto de 1990)

Artículo 31. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño. (…)

Constitución Política del Perú

Artículo 4.- La comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al adolescente, a la madre y al anciano en situación de abandono. También protegen a la familia y promueven el matrimonio. Reconocen a estos últimos como institutos naturales y fundamentales de la sociedad. (…).

Código de los Niños y Adolescentes

TÍTULO PRELIMINAR (…) Artículo IX.- Interés superior del niño y del adolescente.- En toda medida concerniente al niño y al adolescente que adopte el Estado a través de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, del Ministerio Público, los Gobiernos Regionales, Gobiernos Locales y sus demás instituciones, así como en la acción de la sociedad, se considerará el Principio del Interés Superior del Niño y del Adolescente y el respeto a sus derechos.

Ley 30466, Ley que establece parámetros y garantías procesales para la consideración primordial del interés superior del niño

Artículo 1. Objeto de la Ley La presente Ley tiene por objeto establecer parámetros y garantías procesales para la consideración primordial del interés superior del niño en los procesos y procedimientos en los que estén inmersos los derechos de los niños y adolescentes; en el marco de lo establecido en la Convención sobre los Derechos del Niño de las Naciones Unidas y su Observación General 14 y en el artículo IX del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes.

Artículo 2. Interés superior del niño El interés superior del niño es un derecho, un principio y una norma de procedimiento que otorga al niño el derecho a que se considere de manera primordial su interés superior en todas las medidas que afecten directa o indirectamente a los niños y adolescentes, garantizando sus derechos humanos.

De la Autógrafa de Ley

2. La Autógrafa de Ley tiene por objeto modificar los artículos 81, 82, 83 y 84 del Código de los Niños y Adolescentes, en los siguientes términos:

Observaciones a la Autógrafa de Ley

3. Actualmente, la doctrina define a la tenencia compartida como

el ejercicio conjunto de todos los atributos que conforman la patria potestad, con la diferencia que los padres se encuentran separados (de hecho o legal), reconociendo a ambos padres (padre y madre) el derecho de tomar decisiones respecto de sus hijos e hijas, distribuir equitativamente sus recursos, posibilidades, responsabilidades y deberes como si compartieran una vida en común. De otro lado, la tenencia compartida privilegia el derecho de los niños, niñas y adolescentes de mantener inalterable las relaciones cercanas e inmediatas con ambos padres (padre y madre) a pesar de la separación;

Sin embargo,

la tenencia compartida no siempre resulta ser la opción más beneficiosa para las niñas, niños y adolescentes, debido a que la separación de los padres muchas veces es producto de violencia familiar, abuso y ma/trato. Por ello, es importante que en cada caso se efectúe un estudio social y psicológico de los padres (padre y madre) e hijos (hijo e hija), para determinar qué tipo de tenencia es el que beneficiará el desarrollo integral de las niñas, niños y adolescentes y garantizará su interés superior.

4. El debate y la regulación de la tenencia de los padres separados de hecho, respecto de sus hijas e hijos, debe armonizarse necesariamente con los derechos del niño, niña o adolescente, de manera que, en ese debate se priorice y garantice por encima de todo su interés superior. Este mandato vinculante para todo el Estado y la sociedad en su conjunto deriva de la obligación de protección especial hacia las niñas, niños y adolescentes reconocido en el artículo 4 de la Constitución Política del Estado, el artículo II del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes, y el artículo 2 de la Ley N° 30466, Ley que establece parámetros y garantías procesales para la consideración primordial del interés superior del niño. Dicho marco constitucional y legal, se condice con la Convención sobre los Derechos del Niño, del cual el Perú es signatario.

5. En ese sentido, consideramos que los cambios introducidos por la Autógrafa deben contar con el sustento necesario para explicar en qué medida impactan en la protección integral y el interés superior de las niñas, niños y adolescentes. Precisamente por ello, estimamos que no se ha fundamentado adecuadamente la relación entre la fórmula legal propuesta y el problema a solucionar sobre la tenencia de padres y madres y, la afectación de su relación con sus hijos e hijas, a raíz de la aplicación de la norma actualmente vigente. Dicha omisión de información suficiente no permite dimensionar si se trata de un problema público o de circunstancias excepcionales y particulares. En tal sentido, no resulta suficiente la sola mención del marco normativo asociado al contexto de la tenencia.

[Continúa…]

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[Nota original 3.1.2022]

Plantean que tenencia compartida sea primera opción de jueces para evitar alienación parental

La congresista Carmen Patricia Juarez Gallegos, integrante del grupo parlamentario Fuerza Popular, presentó el Proyecto de ley 1096/2021-CR, que plantea modificar el Código de los Niños y Adolescentes, a fin de establecer la tenencia compartida en beneficio del interés superior de los niños y adolescentes y así evitar alineación parental.

Según la exposición de motivos, después de un divorcio o separación según sea el caso, y una vez establecida la tenencia de los hijos y/o hijas, el Estado garantiza el derecho tanto de los(as) menores, como de los progenitores, a relacionarse y mantener el vínculo familiar.

No obstante, y aun cuando el Estado garantiza el mencionado derecho, existen ocasiones en las que uno de progenitores obstaculiza las relaciones filiales de los hijos con el otro progenitor; en ciertos casos transformando la conciencia de sus menores mediante el uso de diferentes estrategias, con el objeto de impedir, obstruir o destruir sus vínculos. Esta conducta es conocida como alineación parental, considerada por algunos autores como una de las formas más sutiles de maltrato infantil.

Por otro lado, nuestra legislación fomenta la tenencia exclusiva, la cual ha traído como consecuencia el incremento de casos por alienación parental, puesto que los padres al enfrentarse por la tenencia y custodia del menor, terminan alternado y afectando emocionalmente a sus hijos.

Finalmente, especialistas señalan que a consecuencia de la alienación parental, los menores tienen problemas de autoestima, depresión y problemas de personalidad que terminan afectando su desempeño académico.


FÓRMULA LEGAL

LEY QUE REGULA LA TENENCIA COMPARTIDA DE LOS NIÑOS Y ADOLESCENTES

Artículo 1. Objeto

La presente ley tiene por objeto modificar los artículos 81, 82 y 84 del Código de los Niños y Adolescentes, a fin de establecer la tenencia compartida en beneficio del interés superior de los niños y adolescentes.

Artículo 2. Modificación de los artículos 81, 82 y 84 del Código de los Niños y Adolescentes

Se modifica los artículos 81, 82 y 84 del Código de los Niños y Adolescentes en los siguientes términos:

Articulo 81.- Tenencia Compartida

Cuando los padres estén separados de hecho, la tenencia de los niños, niñas o adolescentes, es asumida por ambos padres, excepto que no sea posible o resulte perjudicial para el menor. Asimismo, los padres de común acuerdo y tomando en cuenta el parecer del niño, cuando sea el caso, decidirán la forma de la tenencia compartida.

De no existir acuerdo, el juez especializado debe otorgar, como primera opción, la tenencia compartida, dictando las medidas necesarias para su cumplimiento, pudiendo excepcionalmente disponer la tenencia exclusiva

a uno de los padres, salvaguardando en todo momento el interés superior del niño, niña o adolescente.

Artículo 82.- Variación de la tenencia

Si resulta necesaria la variación de la Tenencia compartida o exclusiva, el Juez ordenará, con la asesoría del equipo multidisciplinario, que ésta se efectúe en forma progresiva de manera que no le produzca daño o transtorno.

Sólo cuando las circunstancias lo ameriten por encontrarse en peligro su integridad, el Juez, por decisión motivada, ordenará que el fallo se cumpla de inmediato.

Artículo 84.- Facultad del juez

En caso de disponer la tenencia compartida, el juez deberá tener en cuenta lo siguiente:

a) El hijo deberá pasar igual periodo de tiempo con ambos progenitores;

b) Los progenitores tienen igualdad de derechos para tomar decisiones respecto a la educación, crianza, formación y protección del hijo;

c) Las vacaciones del hijo y progenitores; y

d) La edad y opinión del hijo

En caso de disponer la tenencia exclusiva, el juez para aquel que no obtenga la tenencia del niño, niña o adolescente debe señalar un régimen de visitas.

La forma de tenencia compartida puede ser modificada en función de las necesidades del hijo.

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