Fundamento destacado: 18.4 El delito establecido en el Código Penal está dirigido al funcionario público que ilegalmente omite algún acto de su cargo. Se trata de un delito de omisión propia o pura, en cuya virtud el agente oficial no realiza el acto o comportamiento legalmente exigible, propio de su cargo –es un no hacer–, por lo que no cumple con su función. Este delito tutela la legalidad del ejercicio de funciones públicas, el cumplimiento oportuno y eficaz de la función pública; la situación típica del delito exige que el agente oficial realice un acto de su cargo impuesto por la ley, es decir, la necesidad de una actuación funcional. La conducta típica consiste en que el agente oficial omite el acto de su cargo legalmente impuesta y en vez de ello realiza otra conducta distinta. La capacidad de realización de la conducta importa que el agente oficial pueda realizar la actuación funcional debida; agrega la decisión precitada que el agente infringe una norma de mandato (mera omisión de una actividad exigida por la ley). A la Fiscal de la Nación le compete, como establece la ley y el Reglamento del Congreso (que tiene fuerza de ley) incoar proceso penal, previa interposición de una denuncia constitucional; a su vez la Ley 27399 que alude la Fiscalía habría infringido la investigada señala textualmente que “El Fiscal de la Nación puede realizar investigaciones preliminares al procedimiento de acusación constitucional por la presunta comisión de delitos de función atribuidos a funcionarios del Estado comprendidos en el Artículo 99 de la Constitución” (el resaltado es nuestro); de ello se desprende que el realizar investigaciones es facultativo, y como ya se resaltó en considerandos precedentes, se siguió una opción interpretativa, la cual considera este Juzgado no es irrazonable, impertinente, inverosímil o absurda; es más, prácticamente con sus matices era seguida como doctrina imperante por los especialistas en la materia.
18.5 La investigada Avalos Rivera no omitió ilegalmente acto alguno de su cargo; en los hechos que se le imputa formuló, adoptó, siguió una línea de interpretación; es más, era la que sus predecesores definieron en anteriores circunstancias; siguió lo que la doctrina constitucional mayoritaria, sobre la aplicación del artículo 117° de la Constitución Política tenía definido; la motivación de las decisiones tanto judiciales como fiscales exige que éstas cuenten con razones, justificaciones o argumentos que resulten razonables, congruentes, convincentes, atendiendo a las alternativas u opciones que se presentan en la solución de los casos que atienden, opciones racionales en el contexto de los hechos, las normas aplicables, la jurisprudencia convencional, internacional y nacional sobre la materia así como la doctrina reconocida mayoritariamente.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
JUZGADO SUPREMO DE INVESTIGACIÓN PREPARATORIA
Cuaderno de Excepción de Improcedencia de Acción
Expediente N° 00026-2023-2-5001-JS-PE-01
EXPEDIENTE N° : 00026-2023-2-5001-JS-PE-01
INVESTIGADA : ZORAIDA AVALOS RIVERA
DELITOS : OMISIÓN, REHUSAMIENTO O DEMORA DE ACTOS FUNCIONALES
AGRAVIADO : EL ESTADO
JUEZ SUPREMO (p) : JUAN CARLOS CHECKLEY SORIA
ESP. JUDICIAL : PILAR NILDA QUISPE CHURA
AUTO QUE RESUELVE EXCEPCIÓN DE IMPROCEDENCIA DE ACCIÓN
RESOLUCIÓN NÚMERO TRES
Lima, veintitrés de noviembre de dos mil veintitrés.
AUTOS, VISTOS Y OÍDOS; en audiencia pública de 30/10/2023, la excepción de improcedencia de acción interpuesta por la defensa de la investigada Zoraida Avalos Rivera respecto del delito de omisión, rehusamiento o demora de actos funcionales en agravio del Estado; Y,
CONSIDERANDO
PRIMERO.- ANTECEDENTES
1.1 Mediante Resolución Legislativa del Congreso 025-2022-2023-CR publicada en el diario oficial El Peruano el 23/06/2023 se declaró haber lugar a la formación de causa penal contra la señora Zoraida Avalos Rivera, en su condición de ex fiscal de la Nación, por la presunta comisión del delito de Omisión, Rehusamiento o Demora de actos Funcionales, tipificado en el artículo 377° del Código Penal, en agravio del Estado.
1.2 En la citada resolución legislativa se señala la justificación de dicha decisión, teniendo como sustento tanto los informes final y de rectificación material aprobados por mayoría de la Sub Comisión de Acusaciones Constitucionales del Congreso respecto de las denuncias constitucionales 209 y 231 (acumuladas) que recomiendan acusar a Avalos Rivera por el delito antes citado, al haber quedado acreditado que, a fines de noviembre de 2021 ya existían suficientes indicios razonables que fueron difundidos por medios periodísticos, como la existencia de un “despacho presidencial paralelo” ubicado en la casa del pasaje Sarratea, las visitas de la señora Karelim López a Palacio de Gobierno y el posterior favorecimiento a empresas vinculadas a ella consistente en la adjudicación de contratos públicos, hechos de contenido delictivo que incriminaban al expresidente de la República José Pedro Castillo Terrones en la participación de presuntos actos delictivos, pudiendo, por tanto, la denunciada, como máxima representante del Ministerio Público y titular de la acción penal, disponer la iniciación de la investigación fiscal, sin tener que esperar hasta del 4 de enero de 2022, fecha en la que la denunciada dispuso que se abran las Carpetas Fiscales N° 251- 2021 y N° 222-2021, donde se dispone el inicio de la investigación preliminar al entonces presidente de la República, así como que esta investigación se suspenda hasta la finalización del mandado presidencial, lo cual es un claro rehusamiento de la denunciada a cumplir con sus obligaciones funcionales: investigar los supuestos delitos cometidos por el expresidente de la República José Pedro Castillo Terrones.
1.3 El 28/06/2023 la Fiscalía de la Nación por Disposición N° 01 de la misma fecha formalizó la investigación preparatoria en los términos ya citados en la Resolución Legislativa precedente.
1.4 Posteriormente, mediante Resolución uno de 07/07/2023, este Juzgado Supremo de Investigación Preparatoria (en adelante JSIP) tuvo por aprobada y comunicada la disposición de formalización y continuación de la investigación preparatoria antes citada.
SEGUNDO.- HECHOS
Según la Fiscalía los hechos descritos tanto en la Formalización de la Investigación Preparatoria como en la resolución de este Juzgado Supremo por la que tuvo por comunicada dicha formalización[1], se atribuye a la investigada Avalos Rivera:
3.1. “IMPUTACIÓN ESPECÍFICA
3.1.1. IMPUTACIÓN ESPECÍFICA CONTRA ZORAIDA ÁVALOS RIVERA POR EL DELITO DE OMISIÓN, REHUSAMIENTO O DEMORA DE ACTOS FUNCIONALES
Se imputa a ZORAIDA ÁVALOS RIVERA, en su condición de fiscal de la Nación [a la fecha de los hechos], ser presunta AUTORA del delito contra la Administración Pública, en la modalidad de OMISIÓN, REHUSAMIENTO O DEMORA DE ACTOS FUNCIONALES, ilícito penal previsto y sancionado en el artículo 377° del Código Penal, en agravio del Estado; ello, en razón a que la referida imputada, aproximadamente a fines del mes de noviembre de 2021, habría tomado conocimiento a través de fuentes de información pública [medios de comunicación], sobre hechos presuntamente ilícitos en los que habría estado involucrado el hoy expresidente de la República José Pedro Castillo Terrones, los que posteriormente le fueron comunicados de manera formal por el entonces fiscal superior coordinador nacional de las Fiscalías Especializadas en Delitos de Corrupción de Funcionarios, a través de los informes N.° 010-2021-KZM-5D-2°FPCEDCFLIMA-MP-FN[2], del 15 de diciembre de 2021 y N.° 13-KZM-5D-2°FPCEDCFLIMA-MP-FN[3], del 23 de diciembre de 2021, ambos emitidos por la fiscal provincial Karla Mercedes Zecenarro Monge, pese a lo cual, ÁVALOS RIVERA habría omitido disponer el inicio de actos de investigación en contra del aludido exmandatario.
De esa manera, ZORAIDA ÁVALOS RIVERA, ante las noticias criminales puestas en su conocimiento como fiscal de la Nación, que generaron ante su despacho las carpetas fiscales 251-2021 y 222-2021, se pronunció en el sentido que había mérito para investigar preliminarmente al entonces mandatario José Pedro Castillo Terrones, por diferentes hechos presuntamente ilícitos que se le atribuían; sin embargo, de manera incongruente con su propio pronunciamiento, señaló que debía suspenderse el inicio de los actos de investigación hasta la culminación del mandato presidencial.
En efecto, en el marco de la carpeta fiscal N.° 251-2021, ZORAIDA ÁVALOS RIVERA expidió la disposición N.° 01[4], del 04 de enero de 2022, en la que, entre otros, dispuso “HABER MÉRITO PARA INVESTIGAR PRELIMINARMENTE A JOSÉ PEDRO CASTILLO TERRONES, en su condición de presidente de la República, por la presunta comisión del delito contra la administración pública – tráfico de influencias agravado en calidad de autor y por el delito de colusión en calidad de partícipe, y otros que se determinen en el curso de la investigación; en agravio del Estado debiéndose suspender el inicio de los actos de investigación hasta la culminación de su mandato presidencial” [subrayado y resaltado son nuestros].
Del mismo modo, en el marco de la carpeta fiscal N.° 222-2021, ZORAIDA ÁVALOS RIVERA expidió la disposición N.° 025 , del 04 de enero de 2022, en la que decidió “HABER MÉRITO PARA INVESTIGAR PRELIMINARMENTE A JOSÉ PEDRO CASTILLO TERRONES, en su condición de presidente de la República, por la presunta comisión del delito contra la administración pública – tráfico de influencias agravado o patrocinio ilegal en calidad de autor y otros que se determinen en el curso de la investigación; en agravio del Estado debiéndose suspender el inicio de los actos de investigación hasta la culminación de su mandato presidencial” [subrayado y resaltado son nuestros].
De esa manera, a través de su conducta omisiva, ZORAIDA ÁVALOS RIVERA habría contravenido lo establecido tanto en la Constitución Política del Perú, como en las normas infraconstitucionales que se han invocado en el acápite 3.1.2.1.; así como las normas procesales que regulan lo concerniente a la investigación preliminar y su finalidad”.
TERCERO.- DE LA SOLICITUD DE LA DEFENSA
La defensa de la investigada Avalos Rivera deduce excepción de improcedencia de acción al amparo del artículo 6° literal b del Código Procesal Penal (en adelante CPP) y solicita se declare fundada, respecto del delito imputado de omisión, rehusamiento o demora de actos funcionales señalando concretamente que los hechos denunciados no constituyen delitos, porque se le está investigado a su patrocinada en su calidad de ex Fiscal de la Nación, por omitir ilegalmente cumplir actos de su función.
CUARTO.- ARGUMENTOS DE LAS PARTES EN AUDIENCIA
Instalada la audiencia pública el 30/10/2023, con participación del Fiscal Supremo Jaime Alcides Velarde Rodríguez, el abogado de la defensa Luis Vargas Valdivia y por la Procuraduría General del Estado la abogada Pamela Sifuentes.
4.1 ARGUMENTOS DE LA DEFENSA DE AVALOS RIVERA
La defensa sustenta la excepción de improcedencia de acción expresando:
– Señaló que la imputación específica contra su patrocinada está en el numeral 3.2.1 del requerimiento fiscal; agrega que como es de verse en concreto atribuyen a la señora Avalos Rivera que en su condición de ex Fiscal de la Nación, inició una investigación preliminar contra el ex presidente de la República Castillo Terrones (carpetas fiscales N°s 251-2021 y 222-2021)y luego ordenó suspender los actos de investigación de investigación hasta la culminación del período presidencial.
– Sostiene que imprecisamente se le imputa una conducta omisiva además de no atender dos informes fiscales internos y retardar en la emisión de disposiciones de inicio de investigación preliminar contra el ex presidente Castillo Terrones; agrega que la excepción interpuesta se hace en virtud del primer supuesto del artículo 6° inciso i) esto es, el hecho denunciado no constituye delito sobre la base de dos razones: el hecho es atípico y no es antijurídico; en cuanto a lo primero invoca la atipicidad relativa ya que no se verifica la concurrencia de todos los elementos del tipo penal imputado, pues la conducta de su patrocinada no se subsume en la conducta típica de “omisión ilegal de algún acto de su cargo”, en la figura del verbo rector que se le sindica, esto es, omitir ilegalmente un acto propio de su cargo.
– Manifiesta que sobre ello, la Corte Suprema de Justicia en la Casación N° 1631-2018 Ica señala que no basta con la sola verificación del verbo rector (omisión) sino que también se necesita el carácter ilegal de la inacción del agente, consistente en la vulneración de lo establecido en la ley que es manifiestamente contrario al ordenamiento jurídico; sobre el hecho específico de omisión la conducta es atípica pues su patrocinada si emitió disposiciones de inicio de una investigación preliminar; y si habría una supuesta demora, esta conducta no se imputó específicamente como retardar;
[Continúa…]
