Fundamento destacado: Décimo séptimo. Por tanto, al haber determinado la pena en cuatro años de privación de libertad, nos encontramos ante una pena de corta duración, y tal como lo ha sostenido este Supremo Tribunal, el ordenamiento jurídico para estos casos establece como sanciones alternativas, la aplicación de penas limitativas de derechos, la cual está diseñada para afectar la disposición del tiempo libre del condenado, durante los fines de semana o en otros días de descanso, en los cuales deberá realizar trabajos o servicios gratuitos en beneficio de la comunidad. De tal forma, a través de la prestación de servicios a favor del Estado, el sentenciado retribuye el daño causado con la comisión del delito[12].
Sumilla. Conversión de la pena privativa de libertad a jornadas de prestación de servicios. El sentenciado a la fecha de comisión de los hechos contaba con 19 años de edad, por tanto, era un agente de responsabilidad restringida. En aplicación del Acuerdo Plenario N.° 4-2016/CJ-116 se le debe imponer una pena por debajo del mínimo legal. En este caso cuatro años de pena privativa de libertad, que por ser de corta duración se convierten en doscientas ocho jornadas de prestación de servicios a la comunidad, pena prevista en el inciso 1, artículo 31, del Código Penal concordado con los artículos 34 y 52 del acotado código.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
SALA PENAL TRANSITORIA
Recurso de Nulidad Nº 447-2021, Lima
Lima, seis de junio de dos mil veintidós
VISTO: el recurso de nulidad interpuesto por la defensa de ANDRÉS FRANCCESCO ARIAS GUZMÁN contra la sentencia del diez de agosto de dos mil veinte (foja 604), emitida por la Cuarta Sala Penal para Reos en Cárcel de la Corte Superior de Justicia de Lima, que lo condenó como coautor del delito contra la salud pública, en la modalidad de posesión de drogas, en perjuicio del Estado. Le impuso cinco años de pena privativa de libertad y cien días-multa, y el pago solidario de ocho mil soles por concepto de reparación civil[1], con lo demás que contiene. De conformidad en parte con el fiscal supremo en lo penal.
Intervino como ponente la jueza suprema SUSANA CASTAÑEDA OTSU.
CONSIDERANDO
IMPUTACIÓN FÁCTICA Y JURÍDICA
PRIMERO. Conforme con la acusación escrita, ratificada en juicio oral (fojas 469 y 584, respectivamente) el 29 de junio de 2019, a las 23:40 horas aproximadamente, personal policial recibió una comunicación radial de la central UNEME SUR1 PNP para que se constituyan en el local Bembos, ubicado en la intersección de la avenida Javier Prado y calle Las Camelias en el distrito de San Isidro-Lima. Al llegar, los efectivos policiales se entrevistaron con Luis Enrique Ramírez Mayorca —el administrador del local— quien les manifestó que en el segundo piso habían dos sujetos con actitud sospechosa, motivo por el cual, los efectivos subieron a tal piso y encontraron a los ahora sentenciados Ares Caill Acuña Carmelo y Andrés Francesco Arias Guzmán, quienes estaban sentados en la mesa de
atención y se disponían a retirarse del lugar. Fueron intervenidos y en el registro personal se les encontró lo siguiente:
1.1. Respecto a Acuña Carmelo, una mochila de tela de colores negro, rosado, celeste y morado, la cual contenía, entre otros objetos, un paquete de polietileno negro semi-abierto en forma ovoide envuelto con cinta embalaje transparente de dimensión 10 x 15 cm aproximadamente, con tallos y hojas secas de color verdusco que al parecer era marihuana, un envoltorio de cannabis sativa de aproximadamente 6 cut forrado con rafia y una balanza de pesaje digital, color negro, marca Soennle.
Realizados los exámenes correspondientes se obtuvo de la muestra (M1) un peso neto de 0,429 kg y de la muestra (M2) un peso neto de 0,032 kg de la indicada sustancia
1.2. Con relación a Arias Guzmán, se halló entre otros, un paquete de OCBX pert, un envoltorio tipo cigarrillo el cual contenía tallos y hojas color verdusco al parecer marihuana y una manzana con dos orificios que contenía yerba seca y hojas al parecer marihuana. Las muestras (M1) arrojó un peso neto de 0,001 kg y la muestra (M2) un peso neto 0,001 kg.
Ante dicha situación ambos fueron conducidos a la DEPINCRI-PNPMiraflores con el material incautado.
SEGUNDO. Por estos hechos, la fiscal superior los acusó como coautores del delito de tráfico ilícito de drogas, en la modalidad de promoción o favorecimiento previsto en el segundo párrafo, del artículo 296, del Código Penal (CP). Solicitó se les imponga cinco años de pena privativa de libertad uno, cien días-multa, con lo demás que contiene.
FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA MATERIA DEL RECURSO DE NULIDAD
TERCERO. La Sala Penal Superior, luego de la actuación probatoria concluyó que se acreditó la materialidad del delito y la responsabilidad penal de Acuña Carmelo y Arias Guzmán. Les impusieron la pena de cuatro y cinco años de privación de libertad, respectivamente y cien días-multa en razón de diez soles diarios. En cuanto a la reparación civil fijó el pago de ocho mil soles de manera solidaria por los cosentenciados.
La Sala Penal Superior se basó en el acta de intervención policial, mediante la cual se detalló la intervención de Arias Guzmán y su cosentenciado en las circunstancias indicadas en la imputación fiscal.
También en el acta de registro personal e incautación, suscrita por el efectivo policial Peralta Chávez, en la cual se detalló los objetos que se le encontraron a Arias Guzmán, entre ellos, un paquete de OCB-X pert, que es utilizado mayormente para la distribución de drogas en pequeñas cantidades.
Asimismo, el acta de registro personal e incautación suscrita por el efectivo policial Aucasi Bonifacio, que detalla los objetos que se le encontraron a Acuña Carmelo. Además valoró positivamente, las declaraciones de los efectivos policiales de Martín Jesús Vicente —quien intervino en la detención de los acusados— y de Glinder Jarly Peralta Chávez —quien se ratificó en el contenido del acta de registro personal e incautación que se le practicó al sentenciado Arias Guzmán—.
También valoró el Examen Preliminar Químico de Drogas N.° 00005108-2019 que da cuenta de las cantidades y tipo de droga incautada, según se detalló en el fundamento primero y el acta de visualización de video, en el que se aprecia que en todo momento existió manipulación de la mochila por parte de ambos acusados.
La Sala Penal Superior tuvo en cuenta que se trata de diligencias en sede preliminar que contaron con la presencia del fiscal provincial y por tanto constituyen elementos probatorios que deben ser apreciados por los jueces y tribunales conforme lo dispone el artículo 62 del Código de Procedimientos Penales (C de PP). Medios de prueba que fueron oralizados en plenario, según lo prescribe el artículo 262 del acotado código[2], por tanto, fueron sometidos al contradictorio bajo los principios que rigen el juicio oral.
AGRAVIOS QUE SUSTENTAN EL RECURSO DE NULIDAD
CUARTO. La defensa del sentenciado Andrés Franccesco Arias Guzmán, solicitó la nulidad de la sentencia y la absolución de su patrocinado por el delito que se le imputó. Sostuvo los siguientes agravios:
4.1. No se valoró que a su defendido se le halló con dos encendedores, una pipa artesanal y no tenía dinero, lo cual acreditó que era consumidor de marihuana o un farmacodependiente y no un microcomercializador.
4.2. Tanto a Arias Guzmán como a su cosentenciado se les realizó un registro personal individual. Al primero, se le halló dos gramos de marihuana en total. En tal sentido, por la cantidad de droga su conducta es atípica, puesto que el artículo 299 del CP establece que no será punible la posesión de droga para propio consumo en la medida que no supere los ocho gramos de marihuana.
4.3. Se afectó el derecho de defensa, toda vez que, pese a que solicitó la carpeta digital con la finalidad de ejercer de manera correcta este derecho; sin embargo, su pedido nunca fue atendido. Tampoco, se efectuó una correcta valoración sobre los hechos y el material probatorio, pues la Sala Penal Superior determinó una decisión condenatoria con base en deducciones ilógicas, y en contra de la sana crítica, la lógica y las máximas de la experiencia.
4.4. Se afectó el derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales, toda vez que en la sentencia impugnada solo se enumeraron los medios probatorios sin alguna valoración, no existió pronunciamiento respecto a los elementos constitutivos del delito de posesión de drogas para su tráfico.
DICTAMEN DEL FISCAL SUPREMO EN LO PENAL
QUINTO. El fiscal supremo en lo penal opinó porque se declare no haber nulidad en la sentencia recurrida. En su criterio, los medios de prueba acreditaron la comisión del delito y la responsabilidad de los dos sentenciados. Citó las actas de visualización de video con presencia del fiscal, acta de registro personal de Andrés Franccesco Arias Guzmán y acta de registro personal del sentenciado Ares Caill Acuña Carmelo.
Además, de las declaraciones de los dos sentenciados, de Acuña Carmelo, quien sostuvo que su cosentenciado conocía del contenido de la mochila, pues le iba a dar la mitad de la droga y que le iba a pagar doscientos soles y por ello llevó la balanza; y la de Arias Guzmán, quien sostuvo que conocía del contenido de la mochila pero que no pudo aportar el dinero para la compra por la intervención policial.
CONSIDERACIONES DE ESTE SUPREMO TRIBUNAL
SEXTO. El tipo base del delito de promoción o favorecimiento al tráfico ilícito de drogas, en la modalidad de posesión, materia de juzgamiento y condena se encuentra previsto en el segundo párrafo, del artículo 296, del CP[3], cuyo texto es el siguiente: “El que posea drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas para su tráfico ilícito será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de doce años y con ciento veinte a ciento ochenta días-multa, e inhabilitación conforme al artículo 36, incisos 1 y 2”.
SÉPTIMO. En cuanto al proceso de determinación judicial de la pena, el artículo 28 del CP establece distintas clases de pena tales como: las privativas de libertad, restrictivas de libertad, limitativas de derechos y multa que tienen una función preventiva, protectora y resocializadora en concordancia con el artículo IX, del Título Preliminar, del acotado código, cuyo sustento constitucional se encuentra en el inciso 22, artículo 22, de la Norma Fundamental.
En esa perspectiva, la aplicación de las sanciones penales, debe guardar una equivalencia razonable, en sus dimensiones cualitativas o cuantitativas, con la magnitud del daño ocasionado y la trascendencia del bien jurídico lesionado[4]. Es por ello, que deben ser impuestas con base en los principios de responsabilidad, proporcionalidad y racionalidad, pues el derecho a la libertad personal puede restringirse por una pena bien aplicada, más no cuando, la misma sea una excesiva o errada[5].
OCTAVO. Al respecto, se han emitido diversos acuerdos plenarios y casaciones, entre ellos, el Acuerdo Plenario N.º 4-2009/CJ-116[6], según el cual, constituye un procedimiento técnico y valorativo regulado por el CP, en cuya apreciación se debe tener en cuenta los hechos y circunstancias que la rodean.
[Continúa…]
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[1] Con su cosentenciado Ares Caill Acuña Carmelo.
[2] El inciso 1, del artículo 262, del C de PP establece: “Terminados los interrogatorios de los testigos y el examen de los peritos se procederá a oralizar la prueba instrumental. La oralización comprende la lectura o, en su caso, que se escuche o vea la parte pertinente del documento o acta”.
[3] Con la modificatoria del Decreto Legislativo N.° 1367, publicado el 29 de julio de 2018.
[4] PRADO SALDARRIAGA, Víctor. Determinación judicial de la pena y acuerdos plenarios, Idemsa, Lima, 2010, p. 128. Sostiene además que alude a un procedimiento técnico y valorativo cuya función esencial es servir al órgano jurisdiccional para llevar a cabo la individualización de los castigos penales. Del mismo autor, La Dosimetría del castigo penal. Modelos, reglas y procedimientos, Lima, Ideas Solución: 2018, p. 188.
[5] STC N.° 08439-2013-PHC/TC.
[6] Del 13 de noviembre de 2009. Asunto. Determinación judicial de la pena y concurso real de delitos, FJ 15
[7] Mediante Ley N.º 27024, publicada el 25 de diciembre de 1998, se incorporó en el listado de exclusiones el delito de tráfico ilícito de drogas.
