Sumario: 1. Preliminares, 2. Breves consideraciones, 2.1. Los peligros de fuga y de obstaculización no se eliminan, solo se controlan, 2.2. ¿La pandemia hace imposible que el procesado pueda fugar?, 2.3. La determinación del peligro de fuga y obstaculización es “concreto” y no se determina sobre la base de especulaciones, 2.4. El peligro de fuga no se circunscribe al cierre de fronteras, 2.5. No existe el riesgo cero de no fuga, 2.6. El peligro de fuga no es determinante para imponer prisión preventiva, 2.7. ¿Cuál es la lógica de las excarcelaciones indicadas por la CIDH?, 3. Notas finales.
Porque en tiempos de cuarentena
y pesares de la pandemia
no debe parar la academia.
1. Preliminares
En circunstancias de cuarentena, hoy se llevó a cabo una audiencia de cese de prisión preventiva, donde el doctor Nakazaki postuló una posición interesante, afirmando que “la pandemia hace improbable que [el procesado] pueda fugar no solo del país sino de Lima por el cierre de fronteras”. En el mismo sentido, días atrás afirmó que “[E]l coronavirus ha eliminado el peligro de fuga, las fronteras están cerradas”[1].
Nadie puede negar el prestigio y basto conocimiento del maestro sobre las instituciones jurídico-penales y procesales, sin embargo, con todo respeto y en un escenario estrictamente académico en aras de contribuir con el debate jurídico, marcamos una posición contraria. Desde nuestro punto de vista el coronavirus “no elimina” ningún peligro procesal, porque no es un factor vinculado a dicho presupuesto. Por tanto, contraviene la naturaleza jurídica de una medida cautelar en su presupuesto del “peligro procesal” y, dentro de él, el peligro de fuga. Veamos algunas consideraciones breves.
2. Breves consideraciones
2.1. Los peligros de fuga y de obstaculización no se eliminan, solo se controlan
El Acuerdo Plenario 01-2019, al referirse a los fines de la prisión preventiva, señala que estos “se concretan mediante la identificación y neutralización (…) de los denominados peligro de fuga y peligro de entorpecimiento”[2].
Como puede verse, el acuerdo indica que los peligros se neutralizan. Ello significa “controlar”, es decir, que la imposición de medidas de coerción controlan los peligros de fuga u obstaculización. Al imponerse una medida cautelar (por ejemplo, prisión preventiva), debe quedar claro que los peligros no se eliminan, solo se controlan.
Entonces, no existe ningún factor externo que elimine los riesgos. Ejemplo: si una persona está con prisión preventiva, ¿se eliminó la posibilidad de fuga? Obviamente no, solo se ha controlado. En esa línea, el único factor externo que puede eliminar los peligros es la muerte. O sea, solo así se extingue, pero de ninguna manera la pandemia puede ser factor externo que elimine los peligros, o sea, los riesgos de fuga u obstaculización.
2.2. ¿La pandemia hace imposible que el procesado pueda fugar?
En el derecho debemos evitar el escenario de las especulaciones. Así, la respuesta puede ser negativa, considerando que el procesado estará en su casa, aunque también la respuesta puede ser positiva, pues aprovechando la situación de poco control el procesado puede fugar. Esto porque la PNP está avocada principalmente al cumplimiento de medidas dictadas por el estado de emergencia o porque las fronteras son débiles. Si bien son afirmaciones de contexto, lo cierto es que no escapan del plano de las especulaciones y el derecho no puede basarse en estas.
Como vemos, a partir de dichas afirmaciones (positiva y negativa) podemos ir construyendo una serie de “especulaciones” adicionales, y el derecho no se puede aplicar sobre la base de cuestiones especulativas, sino en virtud de criterios objetivos.
Por eso, una manera objetiva de controlar el riesgo de fuga, por ejemplo, es imponer detención domiciliaria o cualquier otra medida que varíe una medida tan gravosa como la prisión preventiva. En dicho escenario se eliminaron las especulaciones en favor y en contra, ya que se trata de una medida cautelar donde el peligro de fuga se controla al existir mandato judicial de salir del domicilio, criterio concreto y objetivo que permite controlar dicho peligro. Si el objetivo es lograr la libertad por la no vinculación al hecho delictivo, el análisis debe estar enfocado al cuestionamiento de los elementos de convicción, supuesto que no analizamos en este artículo.
Entonces, la pandemia, por cuestiones de salud, no controla el riesgo de fuga. Supuesto distinto es que se trata de un factor externo de carácter humanitario para solicitar la excarcelación. La pandemia no es un factor que sume o reste cuestiones de análisis para el riesgo procesal.
2.3. La determinación del peligro de fuga y obstaculización es “concreto” y no se determina sobre la base de especulaciones
El peligro de fuga es concreto[3], o sea, existe o no, en tal sentido el riesgo de fuga siempre existirá, solo que se impondrá medida cautelar si el peligro de fuga no se puede controlar, a contrario sensu; si el procesado posee arraigos, entonces debe prevalecer la libertad. O sea, el riesgo de fuga existe, solo que al poseer arraigos se encuentra controlada, y al no poseer arraigos, la medida cautelar controla el riesgo de fuga. Véase el cuadro:
2.4. El peligro de fuga no se circunscribe al cierre de fronteras
El peligro de fuga, y la fuga propiamente, no se circunscribe sólo al abandono del país. Si así fuera, el cierre de las fronteras (entiéndase externos e internos) sería suficiente para decir que dicho riesgo se ha controlado (no podemos decir que la medida elimina un peligro, porque siempre el procesado tendrá la posibilidad de evadirla), ya que el peligro de fuga es mucho más amplio y se circunscribe a los arraigos, y estos son varios.
2.5. No existe el riesgo cero de no fuga
La fuga como parte del periculum in mora constituye un riesgo procesal. Estos riesgos nunca desaparecen mientras dure el proceso, solo se controlan. Por ello, si el riesgo es controlable (v. gr. con una comparecencia), basta con que el procesado vaya a firmar, pero de ninguna manera existe riesgo cero de que no vaya a fugar, por eso existe la posibilidad de variar la medida[4] al desbordarse el peligro de fuga por incumplimiento de las reglas de conducta.
2.6. El peligro de fuga no es determinante para imponer prisión preventiva
El peligro de fuga no es determinante, por eso va de la mano del peligro de obstaculización como componentes del peligro procesal, por ello; incluso basta con que exista solo uno de ellos para dar por cumplido el periculum in mora, así lo ha establecido el A.P. 1-2019.
2.7. ¿Cuál es la lógica de las excarcelaciones indicadas por la CIDH?
La CIDH recientemente ha recomendado que por cuestiones de salud se excarcele a los internos preventivos, pero no porque el peligro de fuga se haya extinguido. O sea, el argumento es humanitario, un factor vinculado a los derechos humanos, pero no es una discusión procesal vinculada a los peligros.
La realidad nos muestra que ante una pandemia, los presos preventivos pueden dejar la cárcel, pero eso no quiere decir que sea por algún factor procesal, supuesto en el cual tampoco se puede indicar que estamos frente a una flexibilización de la medida cautelar[5].
3. Notas finales
- La pandemia no es un factor que sume o reste cuestiones de análisis para el riesgo procesal.
- Los peligros se neutralizan. Ello significa que “controlar” quiere decir que la imposición de medidas de coerción se hicieron para controlar los peligros de fuga u obstaculización. Entonces, queda claro que los peligros no se eliminan, solo se controlan.
- Por último, un análisis interesante que puede realizarse es la incidencia de la pandemia en el presupuesto de proporcionalidad. A priori, considero que tampoco debería tener incidencia. Sin embargo, si estamos frente a un peligro inminente, objetivo y concreto de la salud, entonces podría solicitarse, no un cese, sino una variación de la medida por una menos gravosa.
15 de abril de 2020.
[2] Acuerdo Plenario N° 01-2019. Corte Suprema de Justicia (Ponentes: San Martín Castro, Neyra Flores Sequeiros Vargas, Chávez Mella y Castañeda Espinoza). Lima, 10 de septiembre de 2019, fundamento tercero, p. 04.
[3] Para mayor detalle Vid. HANCCO LLOCLLE, Ronal. “Fundamentos de las medidas cautelares y sus treinta directrices en la prisión preventiva: Análisis tras el Acuerdo Plenario 1-2019”, Gaceta Jurídica, febrero 2020, p. 461.
[4] La variación de la medida también puede darse por la aparición de nuevos elementos de convicción, pero no estamos analizando dicho presupuesto.
[5] Un ejemplo de factor externo es el tiempo transcurrido, así podemos mencionar la prescripción y la absolución. En ambos casos el procesado no cumple pena, solo que el primero impide proceso por el paso del tiempo, pero por ello no es inocente, mientras que en el segundo la inocencia habría quedado probada. Entonces el factor externo (tiempo) deja sin efecto el proceso, pero no por eso el procesado es inocente.
