Las fiscalías especializadas han denunciado la Casación 92-2017, Arequipa (referente al delito de lavado de activos), pues, a su criterio, genera «impunidad». En mi opinión —y no es porque sea abogado litigante en estos asuntos—, esto merece una aclaración. En mi entender, la Casación no desarrolló el término «elemento normativo del tipo», desaprovechando una brillante oportunidad para, por lo menos, actualizar el contenido de esta categoría penal.
Amigos, los delitos (algunos) en su parte objetiva llevan elementos descriptivos y normativos. Los primeros son realidades perceptibles por lo sentidos. Se les atribuye un sentido de acuerdo al lenguaje usado por la Ley (por ejemplo, el término «matar»). Los segundos, no. En palabras de Mezger, «se refieren a aquellos datos que no pueden ser representados e imaginados sin presuponer lógicamente una norma. Se trata de presupuestos del injusto típico que sólo pueden ser determinados mediante una especial valoración de la situación del hecho». Si esto es así, lo que se somete a análisis sería el término «origen ilícito». ¿Cuál es su alcance?
En mi opinión, este término no tiene que ver ni con la autonomía ni con un elemento normativo del tipo. A mi juicio es una condición objetiva de punibilidad (COP). Tiedemann dice que «la condición objetiva de punibilidad representa, en un plano objetivo, un límite del ámbito de lo punible de una conducta perfecta ya desde la tipicidad y el injusto como conducta de riesgo».
Si esto es así, el origen ilícito no podría ser elemento normativo, pues no se está haciendo una valoración de los alcances dogmáticos de este término, sino que el ejercicio intelectual está referido a darle o no existencia dentro de un contexto donde alguien no puede explicar un origen de su dinero. Entonces, la discusión no es si es o no elemento normativo del tipo, sino si se requiere de su existencia o no.
La autonomía tiene otros ribetes. Se trata de una autonomía procesal (aquí sí estoy de acuerdo con la Casación), esto es, que para investigar a alguien no es necesario tener al delito previo como condición objetiva de punibilidad, sino que la valoración tiene lugar en etapa de decisión final. ¿Se verificó a nivel indiciario un delito previo (de los normados en la Ley)?
En mi opinión sí debe probarse en grado de certeza esta COP, pues el simple hecho que una persona no pueda justificar su dinero, por sí solo estaría fuera de las parcelas del derecho penal, ya que no existe en nuestro país el delito de enriquecimiento ilícito de privados.
Voy a trabajar un artículo sobre este asunto y desarrollar los alcances de lo que es una COP y un elemento normativo del tipo y justificar las razones por las cuales en el delito de lavado de activos es necesario su probanza.
