Sumilla: 1. Introducción; 2. Las teorías más recientes sobre la «prohibición de regreso»; 2.1. La tesis de Welp; 2.2. La tesis de Wehrle; 2.3. La tesis de Otto; 2.4. La tesis de Jakobs; 2.5. La tesis de Roxin; 3. Algunas conclusiones.

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1. Introducción

Como señala Roxin, a pesar de tener antigua tradición y de que muchos de los argumentos con los que se pretendía justificar parecen hoy obsoletos, la prohibición de regreso se «aferra tercamente a la vida»^[1], poniendo a prueba nuevamente la capacidad de rendimiento teórico de las corrientes dogmáticas más actuales del derecho penal.

En su versión tradicional, la teoría de la «prohibición de regreso», formulada por Frank, rezaba que todo favorecimiento imprudente o culposo de una conducta dolosa (y culpable) es impune^[2]. Así, por ejemplo, bajo esta formulación, no respondería penalmente por homicidio (ni siquiera por homicidio culposo) aquella persona que imprudentemente deja por ahí un revólver cargado o un cuchillo, con los cuales una segunda persona causa la muerte dolosa de una tercera^[3].

Para Frank, el fundamento de la exclusión de la responsabilidad estaría vinculado con un problema de causalidad, pues si bien en estos casos «existe relación de causalidad, pero las condiciones en cuestión no son causas»^[4]. Dicho en otras palabras, para Frank no se puede considerar como causa del resultado típico a una condición previa de otra que se dirige libre y conscientemente (de forma dolosa y culpable) a la producción de un resultado^[5].

Sin embargo, como bien señala Feijoo Sánchez

[E]stas consideraciones de Frank estrechamente ligadas a la «teoría de la interrupción del nexo causal» en su intento de distinguir la causalidad físicamente mediada de la causalidad psíquicamente mediada, presentan en la actualidad únicamente un valor meramente histórico al igual que la «teoría de la interrupción del nexo causal^»[6].

Efectivamente, la simple afirmación de que la intromisión de un hecho doloso interrumpe el nexo de causalidad entre el actuar imprudente y el resultado se antoja como una mera petición de principio (una afirmación gratuita).

Dicho en otras palabras, esta teoría no consigue justificar por qué una persona que infringe un deber objetivo de cuidado debe ser absuelta, en todos los casos, nada más porque alguien más ha participado dolosamente en la producción del resultado típico. De todos modos, la tesis de la interrupción del nexo causal no consigue distinguir entre los supuestos de participación imprudente y los supuestos de participación dolosa.

Nótese que en ambos casos existe un agente quien dolosamente y de forma culpable realiza el tipo penal de la parte especial y otro que solo presta su ayuda; la «interrupción del nexo causal» —tal como es concebida por la doctrina antigua— no explica por qué en el plano objetivo (es decir, sin recurrir a aspectos psicológicos, como la intención, la decisión o la mayor predisposición al hecho) el partícipe doloso debe responder y el partícipe imprudente no.

Roxin agrega a esta crítica el hecho de que la teoría antigua sobre la prohibición de regreso «no puede armonizar con la teoría de la equivalencia de las condiciones (ni tampoco con cualquier otro entendimiento de la causalidad), […] una relación de condiciones (así como cualquier otra relación causal) se da o no se da. Pero cuando se da (porque, por ejemplo, recién la conducta descuidada del primer actuante ha posibilitado el hecho doloso del segundo actuante), entonces, es imposible admitir mentalmente una “interrupción”»^[7].

Tal vez, lo que no puede dejar de reconocerse es el enorme aporte dogmático de Frank al mostrarnos que la cuestión que nos ocupa ya no podría ser más vista como un simple problema empírico, sino más bien como un problema normativo. En tal sentido, la pregunta que se hace el profesor Feijoo Sánchez es sumamente significativa: «¿hasta dónde puede retroceder la responsabilidad por un riesgo o un resultado con respecto a las personas que no han realizado el tipo de la parte especial, sino que solo lo han favorecido?»^[8].

2. Las teorías más recientes sobre la «prohibición de regreso»

Las teorías más recientes han intentado dar respuesta a esta pregunta de muchas formas, veremos aquí los principales intentos de fundamentación.

2.1. La tesis de Welp

Este autor opina que el fundamento para excluir de la pena al agente reside en el principio de la propia responsabilidad del autor, quien con su conducta «bloquea» el acceso a cualquier otra persona a una responsabilidad por el mero resultado. Existiría una intervención ilegítima del derecho penal en la libertad individual del partícipe imprudente en estos casos porque «incluso ante la mayor probabilidad de comisión del hecho nadie tiene que considerar que al actuar su sustrato mental o material podría ser abusado por otro para acciones criminales»^[9].

Con esas afirmaciones, Welp parece remitir el fundamento de la prohibición de regreso también a una suerte de «adecuación social» de la conducta del interviniente excluido de la responsabilidad penal. Esta posición ha sido criticada con el argumento de que, si bien es cierto muchas motivaciones y promociones no dolosas para la realización del hecho son adecuadas socialmente; no obstante, «resulta insostenible la suposición de que esto tenga que ser así necesariamente». Así, nos ilustra con el siguiente ejemplo:

Si A pide un cuchillo con el que quiere acuchillar a B, y C se lo alcanza a A —confía en que éste no se atreverá a hacerlo—, esto no constituye una complicidad dolosa, sino solamente una culpa consciente. Pero, precisamente tal conducta es extremadamente peligrosa, pues las decisiones de la voluntad humana son libres e impredecibles^[10].

Por todas estas razones, puede resultar poco comprensible afirmar en estos casos que la conducta del cooperador imprudente tenga que ser tratada como una acción «socialmente adecuada» o que pueda constituir una injusta «reducción de la libertad individual de actuación» el hecho de que «se pretenda exigir que en tales situaciones el poseedor del cuchillo se niegue a proporcionarlo»^[11].

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2.2. La tesis de Wehrle

También este autor pretende justificar la prohibición de regreso en el principio de autorresponsabilidad, el cual conlleva la delimitación de ámbitos de competencia o responsabilidad. Así, para Wehrle, no deben existir «deberes secundarios de cuidado» frente a autores plenamente responsables; por tanto, «solo existe una responsabilidad mediata a través de hechos de autores dolosos y culpables en los supuestos de participación dolosa»^[12].

A diferencia de Welp, Wehrle plantea el problema como una cuestión de desnivel de injusto entre imprudencia y dolo, lo cual rebajaría la clasificación del primer actuante doloso de actor mediato a partícipe y, como en la autoría mediata, el partícipe imprudente tampoco sería penado si el autor inmediato fuese un sujeto plenamente responsable^[13].

Este planteamiento es criticado por Roxin, quien señala que tampoco es correcto aquí asumir que entre la participación y la autoría exista una diferencia escalonada o de grados de injusto, sino que cada una de estas formas de intervención poseen un injusto propio o, mejor dicho, se trata de diferentes tipos de injusto. Asimismo, afirma lo siguiente:

Si la complicidad es sancionada con menos pena que la autoría dudosa debido a la falta de dominio del hecho del cómplice, no puede deducirse de ello la falta de merecimiento de pena del «cómplice» culposo, pues en el dominio del hecho no juega de todas maneras ningún papel en las conductas culposas de tal manera que éstas son sometidas con justicia al concepto unitario de autor^[14].

2.3. La tesis de Otto

Otto señala que el fundamento de la prohibición de regreso está en la «capacidad de dirección» de la conducta el autor inmediato. Así, según este autor:

La capacidad de dirección del actuante originario termina donde otra persona libre —en sentido jurídico— configura los hechos conscientemente según sus propios planes o excluye al actuante previo del ámbito de influencia del riesgo^[15].

Esta tesis puede criticarse por imprecisión conceptual. Así, es muy difícil saber, en el caso concreto, qué significa la «capacidad de dirección», pues si esta se entiende como la capacidad para evitar el resultado; entonces, quien posibilita la comisión de un delito doloso mediante su descuido —en tanto habría podido evitar plenamente el resultado mediante una conducta más cuidadosa— debería responder penalmente, y no ser excluido de la persecución penal^[16].

Si, por el contrario, la «capacidad de dirección» se entiende como una forma de «capacidad objetiva de una consecución final», de manera que los cursos causales impredecibles o inadecuados no puedan ser imputados a una persona; entonces queda claro que las conductas imprudentes (por ser previsibles) no deberían ser excluidas de sanción^[17].

Como señala Roxin, no se puede fundamentar la prohibición de regreso en el concepto de capacidad de dirección, pues «según como se entienda este elemento, o bien se presenta también en la causación de una comisión dolosa de un delito, o bien falta también en los casos que indiscutiblemente no están sometidos a la prohibición de regreso»^[18].

Así, por ejemplo, si alguien dispara dolosa o imprudentemente con el revólver cargado que una persona ha dejado descuidadamente accesible; entonces, el propietario del arma no puede ser excluido de la responsabilidad penal simplemente por faltarle «capacidad de dirección» respecto al resultado de lesiones o muerte que se produzca.

2.4. La tesis de Jakobs

Jakobs no solo reformula el planteamiento de la prohibición de regreso a partir de consideraciones estrictamente normativas, sino que también hace aplicables sus consideraciones tanto a los aportes neutrales culposos como a los dolosos.

Para el profesor alemán, el fundamento de la responsabilidad penal se encuentra en la defraudación de un rol social, de tal manera que alguien será competente por un resultado lesivo solo si le es atribuible ciertos deberes de incumbencia en función a su rol.

En tal sentido, para Jakobs:

[E]l carácter conjunto de un comportamiento no puede imponerse de modo unilateral-arbitrario. Por tanto, quien asume con otro un vínculo que de modo estereotipado es inocuo, no quebranta su rol como ciudadano, aunque el otro incardine dicho vínculo en una organización no permitida. Por consiguiente, existe una prohibición de regreso cuyo contenido es que un comportamiento que de modo estereotipado es inocuo no constituye participación en una organización no permitida^[19].

Jakobs pone como ejemplos de conductas estereotipadas inocuas que deberían beneficiarse de la prohibición de regreso las siguientes:

1) La conducta de quien vende una barra de pan a una persona que la utiliza para envenenar a otra.

2) La conducta de aquel juez que emite una sentencia condenatoria en contra de un terrorista, aunque esta sentencia sea tomada como excusa por otros miembros de la organización terrorista para realizar un atentado público.

3) La conducta de un taxista que es contratado para llevar a una persona A a la casa de su enemigo B, en donde A planea darle muerte.

Es decir, para Jakobs, prohibición de regreso se ocuparía de aquellos casos en los que «un autor desvía hacia lo delictivo el comportamiento de un tercero [panadero, juez, taxista], que per se carece de sentido delictivo»^[20]. Quien aporta a un resultado lesivo, ya sea que conozca o no lo que hará el autor con su aporte, no responde en tanto su aporte sea una prestación que de modo estereotipada resulte inocua desde el punto de vista social.

Esto sucede cuando, desde un punto de vista objetivo, la conducta del tercero es solo un comportamiento común, limitado y circunscrito por su propio rol; una prestación que no puede entenderse como parte del plan delictivo del autor, sino ajena a este. Dicho en términos coloquiales, quien envenena a otro con un pan no espera más del panadero lo que cualquier persona espera de este; esto es, que venda un pan en buenas condiciones de salubridad. Quien toma un taxi en la calle para poder llegar a la casa de su víctima no espera más del taxista de lo que todos esperamos de este en una condición normal, que lo lleve sano y salvo a su destino a cambio de una mínima contraprestación.

Jakobs señala que «una sociedad que está necesitada de que se ofrezcan prestaciones estereotipadas más aún, que requiere en general la existencia de condiciones estereotipadas del comportamiento social, no puede renunciar a una prohibición de regreso»^[21].

2.5. La tesis de Roxin

Según Roxin, no es suficiente un favorecimiento causal para afirmar una cooperación penalmente relevante, sino que «tiene que añadirse una “relación delictiva de sentido” que convierta una conducta neutral en un ataque al bien jurídico»^[22]. En este sentido, la tesis de Roxin no se aleja significativamente de la tesis esgrimida por Jakobs.

La discrepancia, sin embargo, sí es significativa en cuanto Roxin insiste en que este sentido delictivo va a depender siempre del grado de conocimiento que tiene el tercero cuando decide prestar un aporte, aunque su conducta sea socialmente aceptada o se encuentre dentro de su rol estereotipado. Para Roxin, ese conocimiento hace que la conducta del prestador (panadero, juez, taxista) deje de ser inocua para convertirse en delictiva.

Según Roxin:

Cuando, siguiendo a Jakobs, se atiende a si un primer actuante, ya según su apariencia externa, se orienten en «un mundo determinado por su planificación delictiva», es por cierto consecuente excluir normalmente de cualquier imputación a las acciones adecuadas socialmente. Pero si se reconoce que la peligrosidad de una acción, en un autor doloso que entra un curso causal, nunca resulta de ella misma, sino siempre de la disposición reconocible hacia el hecho de otro […] aparece otra imagen^[23].

Para el profesor alemán, además, «cuando el primer causante dispone de un suficiente y concreto conocimiento especial […] entonces, la acción cotidiana pierde su carácter inofensivo y no es adecuada socialmente ni está cubierta por el principio de confianza^[24].

En suma, como bien apunta Feijoo Sánchez:

La diferencia de la posición [subjetivista] de Roxin en relación con la objetivista teoría de Jakobs es que aquél sigue haciendo depender «la relación delictiva de sentido» del conocimiento que tenga el partícipe de los fines del autor y de su intención interna. Este diverso punto de vista le hace llegar a una curiosa conclusión: la prohibición de regreso es válida cuando concurre dolo eventual en el partícipe, pero no dolo directo (conocimiento seguro)^[25].

Si bien, el criterio de Roxin sobre «la propensión de inclinación cognoscible al hecho», se ha ido acercando cada vez más a las tesis del «sentido socialmente delictivo» de las posiciones funcionalistas; no obstante, esto demuestra —a entender de Feijoo Sánchez— que el fundamento de la prohibición de regreso que propone Roxin «es un criterio formal perfectamente manipulable y que por ello no es válido como criterio rector para ofrecer soluciones en este ámbito»^[26].

Como bien apunta el profesor español:

Roxin incurre en un puro desvalor de la intención. Si el dolo eventual es dolo no se entiende cuáles son las razones para establecer diferencias normativas en diversos tipos de dolo. El conocimiento seguro o la intención no suplen los requisitos objetivos que hacen que una conducta que adquiera un preponderante significado delictivo^[27].

3. Algunas conclusiones

El fundamento de la prohibición de regreso, efectivamente, ya no puede recaer en las antiguas formulaciones vinculadas al nexo causal y su interrupción. Sin embargo, es importante reconocer que cualquier fundamento que se pretenda sobre la prohibición de regreso tiene que buscarse necesariamente sobre la base de consideraciones normativas y, entre ellas, las más sólidas parecen ser aquellas que prescinden de las consideraciones psicologizantes de la responsabilidad penal.

Si esto es así, la tesis formulada por el funcionalismo penal tiene una gran potencialidad y capacidad de rendimiento para la resolución de los casos límite. Como señala Feijoo Sánchez, las tesis que fundamentan la prohibición de regreso en la inclinación cognoscible del autor al hecho no solo implican retroceder a un indeseado subjetivismo que dificulta severamente la prueba dentro del proceso; sino que, además, desde un punto de vista dogmático, son inconsistentes, en tanto que no son capaces de explicar por qué para algunos casos el dolo eventual basta y para otros no.

El significado delictivo «objetivo» de la conducta tiene que ser establecido previamente al análisis del tipo subjetivo, sino la prohibición de regreso no tendría ninguna razón de ser. Dicho de otra manera, si la prohibición de regreso es una forma de excluir aquellas conductas neutrales que carecen objetivamente de significado delictivo, es un contrasentido que para juzgar la irrelevancia social del hecho se recurra al aspecto subjetivo del autor.

Ese es precisamente el error de conceptualización en el que incurre muchas veces nuestra jurisprudencia nacional, pues en varias ocasiones, en los casos sometidos a su competencia, simplemente no es posible afirmar que la conducta realizada por una persona es inocua, pues no se trata de conductas normalmente estereotipadas; sino todo lo contrario, en esa conducta existe una clara pérdida de neutralidad en el aporte. Una pérdida de neutralidad que no es el resultado de una inclinación cognoscible al hecho, sino más bien, ya desde un punto de vista objetivo, el resultado de una conducta cuyo sentido —dentro del específico contexto social en el que se desarrolla— se antoja como manifiestamente delictiva.

En estos casos, el problema de la responsabilidad debería resolverse en el plano del tipo subjetivo y es bueno tener en claro ello si no queremos que la invocación a una prohibición de regreso sea solo en una forma encubierta de huir de las dificultades probatorias vinculadas al aspecto del tipo subjetivo del delito. Es decir, si queremos evitar que la prohibición de regreso sea la excusa para absolver a una persona sin tomarnos en serio el deber de fundamentar si de verdad existe o no prueba de que el hecho se realizó dolosamente.

Ciertamente, prima facie, puede resultar difícil establecer en la práctica qué conductas estereotipadas y socialmente esperadas en un determinado contexto han dejado de serlo en otros; es decir, el saber cuándo ha existido una pérdida de neutralidad en el aporte. Sin embargo, como bien señala el profesor García Cavero, la clave está en «recordar el fundamento por el cual una prestación profesional o estereotipada exime de responsabilidad penal, esto es, la delimitación de los ámbitos de responsabilidad. La idea central es que el que realiza una conducta neutral no puede ser responsabilizado por la utilización de su aporte en ámbitos que no organiza o por los que no se encuentra institucionalmente obligado»^[28].

Así, una persona no debe responder penalmente por más que su actuación pueda ser instrumentalizada o utilizada por otra para un futuro hecho delictivo, en tanto la prestación estereotipada «se mueva en el marco de su libertad organizativa o en el cumplimiento de los deberes positivos de base institucional»^[29].

^[1] Roxin, Claus. «Observaciones a la “prohibición de regreso”». En La teoría del delito en la discusión actual. Lima: Grijley, 2007, p. 115.

^[2] Feijoo Sánchez, Bernardo José. Imputación objetiva en derecho penal. Lima: Grijley, 2002, pp. 357-358.

^[3] Roxin, Claus. Op. cit., p. 113.

^[4] Feijoo Sánchez, Bernardo José. Op. cit., p. 357.

^[5] Idem.

^[6] Ibid., p. 358.

^[7] Roxin, Claus. Op. cit., p. 114.

^[8] Idem.

^[9] Ibid., p. 116.

^[10] Ibid., p. 117.

^[11] Ibid., pp. 117-118.

^[12] Feijoo Sánchez, Bernardo José. Op. cit., p. 376.

^[13] Roxin, Claus. Op. cit., p. 120.

^[14] Ibid., p. 121.

^[15] Ibid., p. 118.

^[16] Ibid., p. 119.

^[17] Idem.

^[18] Ibid., p. 120.

^[19] Jakobs, Günther. La imputación objetiva en el derecho penal. Lima: Grijley, 1998, p. 30.

^[20] Idem.

^[21] Ibid., p. 32.

^[22] Feijoo Sánchez, Bernardo José. Op. cit., p. 386.

^[23] Roxin, Claus. Op. cit., p. 139.

^[24] Idem.

^[25] Feijoo Sánchez, Bernardo José. Op. cit., p. 386.

^[26] Ibid., p. 387.

^[27] Idem.

^[28] García Cavero, Percy. Derecho penal. Parte general. Lima: Ideas, 2019, p. 442.

^[29] Idem.