Fundamento destacado: 20.° […]
1. Principio de legalidad. En materia procesal penal, conforme al artículo IV del Título Preliminar del CPP, “Las medidas que limitan derechos fundamentales, salvo las excepciones previstas en la Constitución, solo podrán dictarse por la autoridad judicial, en el modo, forma y con las garantías previstas por la Ley. Se impondrán mediante resolución motivada, a instancia de la parte procesal legitimada […]”. Sin embargo, la mera existencia de una autorización legal no implica necesariamente que no esté vacía de contenido, lo que originaría que, en el caso concreto, se “legitimen” medidas de investigación desproporcionadas.
2. Principio de excepcionalidad o de subsidiaridad. Ante la insuficiencia de los métodos tradicionales de investigación del hecho punible, se erigen las técnicas especiales de investigación como la última salida para no dejar impune el delito; por consiguiente, se aplican en caso de ausencia o insuficiencia de fuentes de investigación o de prueba -la medida intrusiva se adopta cuando no exista otro medio de investigación del delito que sea de menor incidencia y causación de daños sobre los derechos fundamentales que inciden primordialmente en derecho a la intimidad [NOGUEIRA D’ARGENIO, MARÍA LUCÍA: Ob. Cit., p. 17. STC 4750-2007/PHC-TC, de 9 de enero de 2009]-. Sin embargo, ello no implica agotar previamente todas las medidas de investigación, para que frente a la insuficiencia de sus resultados recién se proceda a utilizarlas. En el caso concreto, ha de analizarse si efectivamente, por la naturaleza, complejidad y características de la infracción delictiva, se requieren este tipo de técnicas de investigación. Esta labor exige un juicio de comparación entre las medidas disponibles y escoger entre aquellas que tengan la misma eficacia, la menos dañina desde el punto de vista de los derechos fundamentales.
3. Principio de proporcionalidad. Es el más característico en cualquier diligencia que vulnere los derechos fundamentales, e importa una ponderación, tomadas en consideración todas las circunstancias del caso, entre dos intereses en conflicto: el sacrificio de los derechos e intereses afectados y el beneficio que resulte para el interés público y de terceros -prohibición del exceso-, de modo que el sacrificio de los derechos e intereses afectados no sea superior al beneficio que de su adaptación resulte para el interés público y de terceros [MARCHENA GÓMEZ, MANUEL – GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, NICOLÁS: Ob. Cit., p. 215]. Se ha de tomar en cuenta la gravedad del hecho-el más relevante-, su trascendencia social el o el ámbito tecnológico de producción, la intensidad de los indicios existentes en caso concreto -aunque, más bien, este criterio objetivo está vinculado principio de intervención indiciaria-, la vulnerabilidad de la víctima o la alarma social, y la relevancia del resultado perseguido con la restricción de derechos, siempre desde una valoración ex ante (STSE de 24 de mayo de 2017]. (…)
4. Principio de celeridad. La aplicación de las técnicas especiales de investigación debe darse con prontitud y diligencia, por la finalidad de las mismas, y dentro del marco de la oportunidad de sus actuaciones. Incluso es posible que puedan otorgarse prórrogas, siempre que no vicie de ineficacia las fuentes de investigación o de prueba que puedan recabarse.
5. Principio de reserva. Las técnicas especiales de investigación se dictarán y ejecutarán dentro de la más estricta reserva o sigilo -una de las características más importantes es no ser detectado y por ello siempre se debe procurar realizarla de forma disimulada o no detectable, pues de otra forma, de advertirlo el sospechoso, reduciría drásticamente sus actividades ilícitas [MARTÍNEZ MARTİNEZ, JOSE: Оb. Cit., p. 279]-. Ha de velar por seguridad de los agentes oficiales que las ejecutan, requerirá un férreo control y supervisión por el Ministerio Público y sus actuaciones, en aras de garantizar la confiabilidad de lo obtenido, deberán ser protocolizadas con el más estricto apego a las reglas correspondientes -la existencia de salvaguardas en defensa de los derechos de los afectados es fundamental-.
6. Principio de pertinencia. Autorizada la técnica especial de investigación, su ejecución ha de tener en cuenta la relación costo-beneficio y la complejidad de la investigación. Solo se recabarán aquellas informaciones relevantes para el debido esclarecimiento de los hechos investigados. Este principio sirve para definir el ámbito objetivo y subjetivo y la duración de la medida; y, además, para la elección de la medida pertinente -ésta es la que requiere una justificación desde el punto de vista de este principio-
7. Principio de especialidad. Las técnicas especiales tienen que estar relacionadas con la investigación de un hecho delictivo concreto, las personas, el objeto de la medida planteada y los datos previos con que se cuenta en el momento en que se acuerde utilizarlas. No se pueden utilizar para investigaciones prospectivas [GARCIMARTIN MONTERO, REGINA: Los medios de investigacion tecnológicos en el proeeso penal, Editorial Aranzadi, Navarra, 2018, pp. 233-34]. Los agentes oficiales-policías, fiscales y otros intervinientes legalmente autorizados- deberán lograr los objetivos de estas técnicas especiales, de suyo complejas y peligrosas.
8. Principio de jurisdiccionalidad. El CPP optó por establecer que las autorizaciones para las técnicas especiales de investigación deben provenir del Ministerio Público, al entender implícitamente que el nivel de afectación a los derechos fundamentales -es especial a la intimidad y autodeterminación informativa- es de débil o mediana intensidad. Pero, en caso puedan configurar una intensidad fuerte en el núcleo esencial de los derechos fundamentales se requerirá, siempre, orden de juez competente mediante una resolución fundada.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
XI PLENO JURISDICCIONAL DE LAS SALAS PENALES PERMANENTE, TRANSITORIA Y ESPECIAL
ACUERDO PLENARIO N.° 10-2019/CIJ-2016
BASE LEGAL: Artículo 116 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial
ASUNTO: Organización criminal y técnicas especiales de investigación
Lima, diez de septiembre de dos mil diecinueve
Los jueces supremos de lo Penal, integrantes de las salas penales Permanente, Transitoria y Especial de la Corte Suprema de Justicia de la República, reunidos en Pleno Jurisdiccional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, han pronunciado el siguiente:
ACUERDO PLENARIO
I. ANTECEDENTES
1.° Las salas penales Permanentes, Transitoria y Especial de la Corte Suprema de Justicia de la República, en virtud de la Resolución Administrativa número 120-2019-P-PJ, de veintiuno de febrero de dos mil diecinueve, con el concurso del Centro de Investigaciones Judiciales, bajo la coordinación del señor San Martín Castro, realizaron el XI Pleno Jurisdiccional Supremo en materia Penal de los Jueces Supremos de lo Penal – dos mil diecinueve, que incluyó la participación respectiva en los temas objeto de análisis propuestos por la comunidad jurídica, a través del Link de la Página Web del Poder Judicial —abierto al efecto— al amparo de lo dispuesto en el artículo 116 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial —en adelante LOPJ— y dictar Acuerdos Plenarios para concordar la jurisprudencia penal y definir la doctrina legal correspondiente.
[…]
II. FUNDAMENTOS JURIDICOS
§ 1. DETERMINACIÓN DEL PROBLEMA: LEY CONTRA EL CRIMEN ORGANIZADO
1.° El 20 de agosto de 2013, se promulgó la Ley 30077 — Ley contra el Crimen Organizado, en su Exposición de Motivos mencionó que el artículo 44 de la Constitución estatuye como un deber primordial del Estado, entre otros: “[…] proteger la población frente a las amenazas contra su seguridad […]”. Sobre esta base el Estado elaboró diversas medidas punitivas frente a los hechos antisociales, a la vez que las concretó a través de preceptos legales, de carácter material y procesal, para garantizar su eficacia, asumiendo como límite el respeto de los derechos fundamentales y los valores, directivas y principios constitucionales. En esta perspectiva, añadió el legislador, que para poder enfrentar ciertas clases especiales de delitos —cuyas características dificultan su persecución e, incluso, en el caso del crimen organizado pueden socavar los cimientos de economía legal de cualquier Estado— es menester contar con instrumentos legales y operativos que permitan recabar adecuadamente las fuentes de investigación o de prueba.
∞ Es de tener presente, desde luego, que en materia de crimen organizado —en tanto, genéricamente, es de concebirlo como un “[…] entramado que dispone de gran cantidad de medios personales y materiales que le facilita su actividad delictiva” [CALDERÓN ARIAS, EMMA/LARA HECHEVARRÍA, LESLY: La cualificación de los métodos especiales de investigación en América Latina y el Caribe, Cali, Octubre 2016, p. 9]— las intervenciones normativas son aspectos importantes de un conjunto de factores, entre los que se encuentran, adicionalmente, no solo los desarrollos jurisprudenciales, sino también el compromiso institucional y político —de todos los poderes públicos— y los comportamientos de la sociedad civil. El control del crimen organizado y la reducción al mínimo su capacidad de dañar a la sociedad depende no solo del aparato del Estado: leyes, policías, fiscales y jueces, sino también de la movilización de la ciudadanía en contra de esta amenaza, debiéndose exigir públicamente la aplicación estricta de la ley y de la fuerza coercitiva y coactiva del Estado en contra de esta amenaza [NOGUEIRA D’ARGENIO, MARÍA LUCÍA: Las especiales técnicas de investigación de los delitos de lavado de activos. En: Revista Pensamiento Penal; Montevideo, 2014, pp. 1-2].
∞ La combinación conjunta de todos ellos es la clave para combatir con eficacia este grave problema, en el entendido de que la peligrosidad de la criminalidad organizada no sólo está conectada a (i) su brazo violento (eliminación física de adversarios y de víctimas, así como sosteniendo un clima de intimidación y alarma social) o (ii) su masiva presencia en los más variados mercados ilícitos (drogas, armas y explosivos, trata de personas, etcétera), sino también se deriva de (iii) su capacidad de infiltración en la política, en la economía, en la sociedad [Confróntese: MILITELLO, VINCENZO: Lucha contra la criminalidad organizada de tipo mafioso y el sistema penal italiano. En: Problemas actuales de la justicia penal, GONZÁLEZ-CUELLAR SERRANO NICOLÁS (Director), Editorial Colex, Madrid, 2013, pp. 119-120].
2.° En el articulado de la Ley 30077 —en adelante, la Ley— se incorporaron disposiciones generales para todas las técnicas especiales de investigación. La regulación de las mismas se consolidó porque se asumió, con razón, que las técnicas de investigación tradicionales son insuficientes, carecen de efectividad frente a este tipo de delincuencia, y se consideró que las técnicas especiales de investigación están perfiladas con el propósito de interceptar tanto carga, como información acerca de cualquier operación sospechosa dentro de una organización criminal, antes de que esta sea completada exitosamente, justificadas por la necesidad de llevar a cabo investigaciones en el seno de agrupaciones criminales para desentrañarlas [CALDERÓN ARIAS, EMMA/LARA HECHEVARRÍA, LESLY: Ob. Cit., pp. 10-11]—.
∞ Es de destacar, respecto de las técnicas especiales de investigación:
A. Su aplicación, según las exigencias del caso concreto.
B. Su empleo, con el escrupuloso respeto de dos principios claves. 1. De razonabilidad —entendido como no arbitrariedad— y 2. De Proporcionalidad —la necesidad, es un sub-principio del género que es el principio de proporcionalidad—, entre otros.
C. Asimismo, en el artículo 15, inciso 1, de la Ley se estableció la obligatoriedad de colaboración por todas las instituciones y organismos del Estado, funcionarios y servidores públicos para la oportuna y eficaz realización de estas técnicas especiales de investigación.
3.° En el artículo 3 de la Ley se precisó su aplicación, de un lado, (i) a más de 50 tipos penales, entre los cuales destacan: trata de personas, extorsión, mareaje o reglaje, secuestro, tráfico ilícito de drogas en sus diversas modalidades, contra la salud pública, ambientales, tráfico ilícito de armas, pornografía infantil, contra la Humanidad, contra la Administración Pública, lavado de activos, entre otros; y, de otro lado, (ii) a los delitos en los que se contemple como circunstancia agravante específica su comisión mediante una organización criminal, y a cualquier otro delito cometido en concurso con los delitos antes citados.
∞ Es de tener en cuenta, por lo demás, que el artículo 2 de la Ley solo introdujo un criterio operativo para definir el ámbito objetivo o los alcances del proceso con especialidades procedimentales en materia de crimen organizado a los efectos de la aplicación de sus preceptos. El citado artículo 2 de la Ley no se erige, por tanto, en un tipo penal, sino consagra la institucionalización de un verdadero proceso con especialidades procedimentales.
∞ El nombrado artículo 2, en su inciso 2, definió el conjunto de individuos a los que aplica las disposiciones que contiene. En efecto, la Ley comprendió: «La intervención de los (i) integrantes de una organización criminal, (ii) personas vinculadas a ella, o que (iii) actúan por encargo de la misma [,] que puede ser [en todos los casos] temporal, ocasional o aislada [pero] debiendo orientarse a la consecución de los objetivos de la organización criminal«.
∞ Por último, según ya se aclaró en el Acuerdo Plenario 8-2019/CIJ-116, de la fecha, que el género del injusto de organización es la organización criminal, mientras que son especies de ella (i) la organización criminal propiamente dicha y (ii) la banda criminal —en razón a su diferenciación por las notas características de su estructura interna, menos compleja en la segunda, y por la naturaleza de los delitos que integran su plan criminal sustantivo— A ambas figuras típicas se extiende, por razones obvias, los alcances de la Ley 30077.
4.° Cabe agregar que, mediante el Decreto Legislativo 1244, de 29 de octubre de 2016, se establecieron diversas modificaciones a la Ley 30077. Por tanto, entre la lista de delitos comprendidos en el artículo 3 de la citada Ley se agregaron los delitos tipificados en los artículos 108-C, 108-D, 307-A, 307-B, 307-C, 307-D, 307-E, 310-A, 310-B y 310-C del CP.
∞ Dicho Decreto Legislativo, igualmente, modificó el artículo 24 la Ley, para que las personas condenadas como líderes y financistas de organizaciones criminales, así como los agentes que atenten contra la integridad física o psicológica de menores de edad u otros inimputables, no puedan obtener los beneficios penitenciarios referentes a la redención de la pena por el trabajo y la educación, semilibertad y liberación condicional. De igual manera, esta prohibición se extendió a los que desde esa integración o vinculación cometan los delitos de homicidio calificado, sicariato, trata de personas, trata de personas con agravantes, robo con agravantes y secuestro.
5.° Ahora bien, en la lucha contra la criminalidad organizada se han regulado diversas técnicas especiales de investigación para hacerle frente por sus altos índices de impacto negativo que produce en el colectivo social. En función a la evolución que ha tenido la criminalidad organizada, como consecuencia de la globalización de la economía, es que, en su nivel más sofisticado, le permitió
«[…] actuar de forma directa o indirecta, en un radio de acción global y a tiempo real, cerradas, o atomizadas, y con un funcionamiento en red, y la difícil identificación tanto de sus componentes como de la forma en la que se articulan sus actividades criminales […], lo que forzó a los gobiernos que desarrollen instrumentos de todo orden para que las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad comenzaron a explorar técnicas de investigación propias de los servicios secretos»
[MARTÍNEZ MARTÍNEZ, JOSÉ: Estrategias Multidisciplinarias de seguridad para prevenir el crimen organizado. Tesis doctoral. Barcelona, 2015, pp. 55-56].
∞ No obstante, pese a lo consignado en el último párrafo del fundamento jurídico precedente, un sector de la judicatura, lamentablemente, ha venido pronunciándose en el sentido de que no es posible investigar a una banda criminal empleando estas técnicas especiales de investigación —aun cuando se trata de injustos de organización y que incluso, existen figuras procesales vigentes con anterioridad a la Ley, como es el caso del agente encubierto y especial, y de circulación y entrega vigilada de bienes delictivos, con una aplicación obviamente expansiva—.
∞ Cabe reiterar que el artículo 2, apartado 1, de la Ley, no es un tipo penal, sino una mera definición operativa, muy amplia de organización criminal —solo para garantizar la eficacia de su persecución procesal— y, como tal, en su comprensible amplitud, abarca lo que el Código Penal, en sus últimas reformas, denominó organización criminal y banda criminal (artículos 317 y 317-B, según el Decreto Legislativo 1244, de 29 de octubre de 2016). Las explicaciones pertinentes constan en el aludido Acuerdo Plenario 8-2019/CIJ-116, de la fecha.
§ 2. TÉCNICAS ESPECIALES DE INVESTIGACIÓN – LEGISLACIÓN INTERNACIONAL
6.° El armazón de las técnicas especiales de investigación está constituido por la normativa internacional. El 20 de diciembre de 1988, a partir de la “Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas”, también conocida como Convención de Viena, se realizó el primer intento serio para unificar los desiguales y variados mecanismos de investigación, que inclusive eran de aplicación informal.
∞ El artículo 11 de dicha Convención instituyó, en sede internacional y de cooperación judicial internacional, el procedimiento de “entrega vigilada”, con el fin de descubrir a las personas implicadas en los delitos tipificados conforme al párrafo 1 del artículo 3 de la Convención.
7.° Posteriormente, mediante la “Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional”, también conocida como Convención de Palermo (2000), que entró en vigencia en el 29 de septiembre de 2003, se logró especificar mucho más los procedimientos de investigación. En su artículo 20 reguló expresamente las denominadas “Técnicas especiales de Investigación”, en cuyo inciso 1 se prevén los controles para la utilización de la entrega vigilada, y otras técnicas, como la vigilancia electrónica o, de otra índole, en este caso las operaciones encubiertas.
[Continúa…]
