Ordenan reponer a trabajador CAS que fue despedido por demandar la desnaturalización de su contrato [Cas. Lab. 7148-2016, Del Santa]

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En la sentencia de Casación Laboral 7148-2016, Del Santa se ordenó la reposición de un trabajador, porque se lo habría despedido cuando inició el proceso judicial para que se lo reconozca en la planilla del empleador.

El caso versa sobre la demanda de un trabajador que demandó la desnaturalización de su CAS. Este fue desvinculado por la entidad empleadora al no renovarse su contrato.

Ante esto, el trabajador solicitó la nulidad del despido; toda vez que al reconocerse la desnaturalización del contrato, no existía motivo para la desvinculación laboral. Por esto, señaló que el motivo del despido fue la demanda judicial por la cual solicitó se lo incluya en la planilla de la institución.

La Corte Suprema reconoció la desnaturalización del contrato y señaló que el despido que sufrió el trabajador fue nulo, porque respondió el nexo causal del despido a la demanda presentada por el trabajador.


Fundamento destacado: Octavo: […] Bajo esa premisa, corresponde manifestar que en fojas seis, se advierte que el demandante interpuso su demanda judicial en el expediente N° 01903-2014-0-2501-JR-LA-01, en setiembre de dos mil catorce, y en fojas nueve se verifica que cumplió mandato respecto la notificación respectiva de la parte demandada, en octubre de dos  mil catorce.

En mérito a lo anotado, es innegable que el despido del demandante ha sido promovido por su demanda interpuesta en el proceso judicial antes citado, puesto que la parte demandada decidió  unilateralmente extinguir el contrato del actor, a sabiendas que existía una relación laboral de naturaleza indeterminada; quedando así establecido el nexo causal entre el despido y este hecho.


CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
SEGUNDA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL TRANSITORIA
CASACIÓN LABORAL Nº 7148-2016, DEL SANTA

Lima, seis de setiembre de dos mil diecisiete.-

VISTA:

La causa número siete mil ciento cuarenta y ocho, guion dos mil dieciséis, guion Del Santa, en audiencia pública de la fecha; y luego de efectuada la votación con arreglo a ley, se emite la siguiente sentencia:

MATERIA DEL RECURSO

Se trata del recurso de casación interpuesto por el demandante, Raúl Elmer Espejo Barrenechea, mediante escrito presentado el seis de abril de dos mil dieciséis, que corre en fojas trescientos setenta y seis a trescientos ochenta y nueve, contra la sentencia de vista de fecha veintiuno de marzo de dos mil dieciséis, que corre en fojas trescientos sesenta y nueve a trescientos setenta y tres, que revocó la sentencia apelada de fecha diecisiete de abril de dos mil quince, que corre en fojas doscientos diez a doscientos dieciséis, que declaró fundada la demanda, y reformándola declaró infundada; en el proceso laboral seguido con la entidad demandada, Instituto del Mar del Perú (IMARPE) y otro, sobre nulidad de despido.

CAUSAL DEL RECURSO

El recurso de casación interpuesto por el demandante, se declaró procedente mediante resolución de fecha treinta y uno de mayo de dos mil diecisiete, que corre en fojas setenta a setenta y dos, del cuaderno de casación, por la causal: infracción normativa por inaplicación del inciso c) del artículo 29° del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N° 003-97-TR; correspondiendo a esta Sala Suprema emitir pronunciamiento al respecto.

CONSIDERANDO

Primero: Antecedentes del caso

Pretensión: Conforme se aprecia de la demanda, que corre en fojas sesenta y uno a sesenta y nueve, subsanada en fojas setenta y cinco, el actor solicita la nulidad de su despido, dentro de la causal tipificada en el inciso c) del artículo 29° del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N° 003-97-TR; en consecuencia, solicita su reposición y el pago de remuneraciones devengadas; más intereses legales, con costas y costos del proceso.

Sentencia de primera instancia: El juez del Segundo Juzgado Especializado de Trabajo de la Corte Superior de Justicia Del Santa, mediante sentencia de fecha diecisiete de abril de dos mil quince, declaró fundada la demanda, al considerar que entre el demandante y la parte codemandada, Instituto del Mar del Perú (IMARPE), existió una relación de naturaleza laboral; la cual es corroborada con la sentencia de fecha dieciséis de enero de dos mil quince, emitido por el juez del Primer Juzgado Laboral que declaró fundada la demanda del actor sobre inclusión en el libro de planillas.

En ese contexto, el actor solo podía ser despedido por causa justa relacionada con su capacidad y su conducta, situación de hecho que no ha ocurrido en el presente caso, toda vez que el despido se debió a la demanda judicial interpuesta por el demandante, el cuatro de setiembre de dos mil catorce, sobre la inclusión al libro de planillas. En consecuencia, se evidenció la nulidad de despido, dentro de la causal tipificada en el inciso c) del artículo 29° del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N° 003-97-TR; correspondiendo la reposición, como consecuencia del mismo y pago de remuneraciones devengadas.

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Sentencia de segunda instancia: El Colegiado de la Sala Laboral de la misma Corte Superior de Justicia, mediante sentencia de vista de fecha veintiuno de marzo de dos mil dieciséis, revocó la sentencia emitida en primera instancia, y reformándola declaró infundada, argumentando que la codemandada Instituto del Mar del Perú forma parte del sector público, por lo cual, el ingreso del personal a dicha entidad, debe ser en observancia de lo previsto en el artículo 28° del Decreto Supremo N° 005-90-PCM, que aprueba el Reglamento de la Carrera Administrativa y el artículo 5° de la Ley N° 28175, Ley Marco del Empleo Público, que establece el acceso al empleo público se realiza mediante concurso público. Siendo así, y al no haber acreditado el demandante que ingresó por concurso público, no corresponde amparar la pretensión postulada en el proceso.

Segundo: Infracción normativa

La infracción normativa podemos conceptualizarla como la afectación a las normas jurídicas en que incurre el Colegiado Superior al emitir una resolución, originando con ello que la parte que se considere afectada por la misma, pueda interponer el respectivo recurso de casación. Respecto de los alcances del concepto de infracción normativa quedan comprendidas en la misma, las causales que anteriormente contemplaba el artículo 56° de la Ley N° 26636, Ley Procesal del Trabajo, modificado por el artículo 1° de la Ley Nº 27021, relativas a la interpretación errónea, aplicación indebida e inaplicación, incluyendo otro tipo de normas como son las de carácter adjetivo.

Tercero: La causal declarada procedente, está referida a la infracción normativa por inaplicación del inciso c) del artículo 29° del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N° 003-97-TR.

El inciso c) del artículo 29° del Decreto Supremo N° 003-97-TR, prescribe:

Artículo 29.- Es nulo el despido que tenga por motivo:

(…)

c) Presentar una queja o participar en un proceso contra el empleador ante las autoridades competentes, salvo que configure la falta grave contemplada en el inciso f) del Artículo 25; (…).

Cuarto: Delimitación del objeto de pronunciamiento

Conforme se verifica del recurso de casación y lo actuado por las instancias de mérito, el tema en controversia está relacionado a determinar si procede la reposición del demandante, por haberse configurado la nulidad de despido, dentro la causal tipificada en el inciso c) del artículo 29° del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N° 003-97-TR, y de ser el caso, determinar si es necesario que previamente se acredite que el ingreso del actor fue por concurso público y abierto, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 5° de la Ley N° 28175, Ley Marco del Empleo Público.

Quinto: Alcances sobre la estabilidad laboral

La estabilidad, es el derecho que busca conservar el contrato de trabajo en cualquier modalidad, esto es, que cada trabajador, por la condición que ostenta, permanezca en su centro de labores.

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Para Ermida Uriarte, la estabilidad se define, como:

«La garantía de permanencia en el empleo asegurada a ciertas especies de empleados, consistente en la imposibilidad jurídica de ser despedido, salvo la existencia de justa causa expresamente prevista»[1].

Por su parte, Villavicencio, señala que la estabilidad es:

«la garantía imprescindible para el ejercicio de los demás derechos laborales»[2].

La doctrina ha establecido dos clasificaciones respecto a la estabilidad:

i) Estabilidad absoluta: se configura cuando la violación patronal del derecho del trabajador a conservar el empleo, ocasiona la nulidad de despido y consecuentemente la reincorporación del trabajador, así como el cobro de los salarios generados durante el lapso transcurrido entre el despido nulo y la efectiva reincorporación. Pero para que hallar estabilidad absoluta debe darse, tarde o temprano la reinstalación real del trabajador a su empleo;

ii) Estabilidad relativa: la cual incluye una serie de hipótesis de limitación de la facultad patronal de despedir, pero que no llegan a producir necesariamente la reinstalación de hecho. Asimismo, este tipo de estabilidad se subdivide en dos aspectos: propio e impropio[3].

Sobre el particular, se debe precisar que la estabilidad laboral en la Constitución Política del Perú, lo encontramos en su artículo 27°, que prescribe: «La ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario»; situación de hecho, que implica que no se reconoce una estabilidad laboral absoluta para el despido arbitrario, como si ocurre para la nulidad de despido, de acuerdo a lo previsto en la Ley.

Sexto: Respecto al despido

El despido es la extinción de la relación de trabajo, fundada exclusivamente en la voluntad unilateral del empleador, la cual debe estar sustentada en una causa justa.

Alonso García define el despido como:

«El acto unilateral de la voluntad del empresario por virtud del cual éste decide poner fin a la relación de trabajo»[4].

Por su parte, Pla Rodríguez señala:

«El despido es un acto unilateral por el cual el empleador pone fin al contrato de trabajo»[5].

Al respecto, Montoya Melgar, señala que los caracteres del despido son:

a) Un acto unilateral del empleador, para cuya eficacia la voluntad del trabajador es innecesaria e irrelevante;

b) Es un acto constitutivo, por cuanto el empresario no se limita a proponer el despido, sino que él lo realiza directamente;

c) Es un acto recepticio, en cuanto a su eficacia depende de la voluntad extintiva del empleador sea conocida por el trabajador, a quien está destinada; y

d) Es un acto que produce la extinción contractual, en cuanto cesan ad futurum los efectos del contrato.[6]

En relación a ello, el despido debe estar fundado en una causa justa, por lo que se limita el poder que tiene el empleador, dentro del elemento de la subordinación, tal es así que nuestra legislación ha contemplado en el Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N° 003-97-TR, las causas justas de despido, bajo dos ámbitos: a) relacionadas con la capacidad del trabajador y b) relacionadas con la conducta del trabajador.

Séptimo: Precisiones sobre la nulidad de despido

El despido nulo se configura cuando el empleador basa el despido en una causa ilícita, lesionando derechos fundamentales; por lo cual, está concebido para salvaguardar el derecho a la estabilidad laboral absoluta, siempre y cuando el supuesto de hecho se encuentre contemplado en la norma.

Bajo esa premisa, nuestra legislación ha dispuesto que solo se suscita la nulidad de despido, cuando se configuran los supuestos tipificados en el artículo 29° del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N° 003-97-TR, entre los cuales, se encuentra cuando el despido es promovido porque el trabajador presenta una queja o participa en un proceso contra el empleador ante las autoridades competentes.

Dicha protección configura una garantía de indemnidad, según la cual:

(…) represaliar a un trabajador con el despido por haber intentado el ejercicio de la acción judicial representa una conducta vulneradora de la tutela judicial efectiva, que habrá de ser sancionada por los Tribunales con la nulidad radical de tal medida, según doctrina establecida por el Tribunal Constitucional español, a que se refiere Cabeza Pereira[7].

Al respecto, resulta necesario señalar que esta Sala suprema mediante Casación N° 2066-2014-LIMA de fecha veintisiete de octubre de dos mil catorce, dispuso como interpretación judicial del inciso c) del artículo 29° del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por el Decreto Supremo N° 003-97-TR, lo siguiente:

La protección contra el despido nulo que refiere el inciso c) del artículo 29° del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por el Decreto Supremo N° 003-97-TR, se extiende a todo proceso administrativo o judicial que siga el trabajador contra su empleador siempre y cuando tenga conexión con sus derechos de carácter laboral, por lo que se descarta que cualquier comunicación interna dirigida por el trabajador contra su empleador, formulando alguna reclamación de carácter laboral o de otra naturaleza, pueda ser considerada como la causal de nulidad que señala la norma citada precedentemente.

En atención a lo expuesto, corresponde expresar para que la nulidad de despido se configura dentro de la causal tipificada en el inciso c) del artículo 29° del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N° 003-97-TR, debe acreditarse que la separación está precedida de actitudes o conductas del empleador que evidencien el propósito de impedir arbitrariamente reclamos de sus trabajadores. En ese contexto, no basta con alegar que el despido fue como consecuencia de presentar una queja o participar en un proceso, sino debe acreditarse dicho nexo causal, es decir, la represalia incurrida por el empleador, lo que implica una transgresión a la tutela jurisdiccional.

Octavo: Solución al caso concreto

a) Nulidad de despido

– El actor sustenta su nulidad de despido, por la represalia incurrida por su ex empleador, ante la demanda judicial interpuesta en el expediente N° 01903-2014-0-2501-JR-LA-01, de acuerdo al inciso c) del artículo 29° del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N° 003-97-TR; sin embargo, la parte demandada argumenta que la extinción del vínculo laboral, se produjo porque no se decidió renovar el contrato administrativo de servicios (CAS), de conformidad con lo dispuesto en el literal h) del artículo 10° de la Ley N° 29849, Ley que establece la eliminación progresiva del Régimen Especial del Decreto Legislativo 1057 y otorga derechos laborales[8].

– De la revisión de los medios probatorios actuados en el proceso y lo expuesto en la audiencia de juzgamiento, se verifica que en aplicación del principio de primacía de la realidad, entre las partes ha existido una relación de naturaleza laboral a plazo indeterminado, bajo el régimen laboral de la actividad privada, pues, si bien el actor suscribió formalmente contratos de naturaleza civil por el período comprendido desde el once de enero de dos mil dos hasta el treinta y uno de diciembre de dos mil ocho, también es cierto, que se verifica el elemento de subordinación, a través de las funciones realizadas por el demandante, las cuales se encuentran relacionadas a la actividad principal de la demandada; la rendición de cuentas y estar bajo supervisión, tal como se infiere de los mismos contratos y los demás medios probatorios, como los memorándums; además de lo expuesto por la sentencia de primera instancia. Siendo así, y en observancia de los principios de continuidad y condición más beneficiosa, deviene en la invalidez de los contratos administrativos de servicios (CAS) suscritos posteriormente, en concordancia con lo dispuesto en el II Pleno Jurisdiccional Supremo en materia laboral, al existir una relación laboral a plazo indeterminado desde la fecha de ingreso del demandante; en consecuencia, el despido solo podría obedecer a una causa justa establecida por Ley.

– Bajo esa premisa, corresponde manifestar que en fojas seis, se advierte que el demandante interpuso su demanda judicial en el expediente N° 01903-2014-0-2501-JR-LA-01, en setiembre de dos mil catorce, y en fojas nueve se verifica que cumplió mandato respecto la notificación respectiva de la parte demandada, en octubre de dos mil catorce.

– En mérito a lo anotado, es innegable que el despido del demandante ha sido promovido por su demanda interpuesta en el proceso judicial antes citado, puesto que la parte demandada decidió unilateralmente extinguir el contrato del actor, a sabiendas que existía una relación laboral de naturaleza indeterminada; quedando así establecido el nexo causal entre el despido y este hecho. En consecuencia, se ha configurado la nulidad de despido, dentro de la causal tipificada en el inciso c) del artículo 29° del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N° 003-97-TR.

b) Reposición

– El Colegiado Superior sostiene que no procede la reposición postulada por el demandante, pues se requiere que acredite, que su ingresó fue por concurso público, tal como lo exige el artículo 5° de N° Ley N° 28175, Ley Marco del Empleo Público

– Al respecto, se debe precisar que, a partir del pronunciamiento del Tribunal Constitucional sobre el ingreso a la carrera pública, en la sentencia expedida el dieciséis de abril de dos mil quince, en el Expediente N° 05057-2013-PA/TC, que tiene la calidad de precedente vinculante[9] (proceso seguido por Rosalía Beatriz Huatuco Huatuco con el Poder Judicial), esta Sala Suprema emitió los siguientes criterios jurisdiccionales:

En la Casación N° 11169-2014-LA LIBERTAD de fecha veintinueve de octubre de dos mil quince, se dispuso como interpretación judicial del artículo 5° de la Ley N° 28175, Ley Marco del Empleo Público, lo siguiente:

El acceso a la función pública de los trabajadores sujetos a cualquier régimen laboral y bajo cualquier modalidad debe realizarse mediante concurso público y abierto, en base a los méritos y capacidad de las personas, en un régimen de igualdad de oportunidades cuya inobservancia constituye una infracción a normas de orden público que impide la existencia de una relación válida y determina la nulidad de pleno derecho del acto administrativo que lo contravenga, y que acarrea responsabilidades administrativas, civiles o penales a quien lo promueve, ordena o permita.

En la Casación N° 8347-2014-Del Santa de fecha quince de diciembre de dos mil quince, dispone como principios jurisprudenciales de obligatorio cumplimiento los alcances de la Sentencia, recaída en el expediente N° 05057-2013-PA/TC, fijando en qué casos no resulta aplicable dicha sentencia, los cuales, son:

Cuando la pretensión demandada este referida a la nulidad de despido, prevista en el artículo 29° del Decreto Supremo N° 003-97-TR, Ley de Productividad y Competitividad Laboral y Leyes especiales.

– Cuando se trate de trabajadores al servicio del Estado sujetos al régimen laboral del Decreto Legislativo N° 276 o de la Ley N° 24041.

– Cuando se trate de obreros municipales sujetos al régimen laboral de la actividad privada.

– Cuando se trate de trabajadores sujetos al régimen de Contrato Administrativo de Servicios (CAS).

– Cuando se trate de trabajadores al servicio del Estado señalados en la Primera Disposición Complementaria Final de la Ley N° 30057, Ley del Servicio Civil.

– Cuando se trate de funcionarios, políticos, funcionarios de dirección o de confianza a que se refiere el artículo 40° de la Constitución Política del Perú.

Asimismo, el criterio jurisdiccional es reiterado mediante Casación N° 4336-2015-Ica de fecha diecisiete de marzo de dos mil dieciséis, el cual también contiene principios jurisprudenciales sobre los supuestos donde no debe aplicarse la sentencia, recaída en el Expediente N° 05057-2013-PA/TC

En atención a lo descrito, si bien el acceso a la función pública de los trabajadores sujetos a cualquier régimen laboral y bajo cualquier modalidad debe realizarse mediante concurso público y abierto, de acuerdo al artículo 5° de la Ley 28175, este supuesto de hecho, no puede restringir las demandas sobre reposición por nulidad de despido, pues dicho despido está motivado por un acto ilícito, que vulnera derechos fundamentos; además, que la propia ley contempla como derecho del trabajador ante un despido nulo la reposición[10], cuyo fin es salvaguardar la estabilidad laboral absoluta; más aún, si el supuesto de nulidad de despido, se encuentra excluido de los alcances del precedente vinculante, recaído en el Expediente N° 05057-2013-PA/TC.

Dentro de ese contexto, al haberse determinado en párrafos precedentes, que el demandante ha sido objeto de despido nulo, al estar inmerso dentro del supuesto tipificado en el inciso c) del artículo 29° del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N° 003-97-TR; no resulta viable exigir algún requisito adicional, para amparar su reposición.

Noveno: Siendo así, se concluye que el Colegiado Superior ha infraccionado el inciso c) del artículo 29° del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N° 003-97-TR; por consiguiente, el recurso de casación deviene en fundado.

Por estas consideraciones:

DECISIÓN:

Declararon FUNDADO el recurso de casación interpuesto por el demandante, Raúl Elmer Espejo Barrenechea, mediante escrito presentado el seis de abril de dos mil dieciséis, que corre en fojas trescientos setenta y seis a trescientos ochenta y nueve; en consecuencia, CASARON la sentencia de vista de fecha veintiuno de marzo de dos mil dieciséis, que corre en fojas trescientos sesenta y nueve a trescientos setenta y tres; y actuando en sede de instancia, CONFIRMARON la sentencia apelada de fecha diecisiete de abril de dos mil quince, que corre en fojas doscientos diez a doscientos dieciséis, que declaró fundada la demanda; ORDENARON se declare nulo el despido del demandante de fecha treinta y uno de diciembre de dos mil catorce; en consecuencia, la parte codemandada Instituto del Mar del Perú (IMARPE) cumpla con reponer a la demandante en su puesto de trabajo, con lo demás que contiene; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial «El Peruano» conforme a ley; en el proceso ordinario laboral seguido con la entidad demandada, Instituto del Mar del Perú (IMARPE) y otro, sobre nulidad de despido; interviniendo como ponente el señor juez supremo Malca Guaylupo y los devolvieron.

S.S.
ARÉVALO VELA
YRIVARREN FALLAQUE
RODAS RAMÍREZ
DE LA ROSA BEDRIÑANA
MALCA GUAYLUPO 

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[1] ERMIDA URIARTE, Oscar. “La estabilidad del trabajador en las empresas ¿Protección real o ficticia? Montevideo: Editorial Acali, 1983, p.17.

[2] VILLAVICENCIO, Alfredo. En: Coyuuntura Laboral. N° 09. Desco, Lima, 1996, p.9.

[3] ERMIDA URIARTE. Op cit. pp.31-32.

[4] GARCÍA ALONSO, citado por BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. “El despido en el derecho laboral peruano”. 3 ed. Lima: Editorial Jurista Editores, p. 66.

[5] PLÁ RODIGUEZ, citado por ibíd. pp. 66.

[6] Vid MONTOYA MELGAR, citado por BLANCAS BUSTAMANTE. Op. Cit, pp. 65-66.

[7] CABEZA PEREIRO, Jaime. “Derecho a la titela judicial efectiva del trabajador: la garantía de indemnidad. En: Derechos fundamentales y contrato de trabajo. Granada: Editorial Comares, 1998, p. 172.

[8]  Inciso h) del artículo 10° de la Ley N°29849:

Artículo 10.- Extinción del contrato

(…)

  1. h) Vencimiento del plazo del contrato”.

[9] Fundamentos 18 y 22 de la Sentencia del Tribunal Constitucional, recaída en el expediente N° 05057-2013-PA/TC, que tienen la calidad de precedente vinculante: “18. (…) en los casos en los casos que se acredite la desnaturalización del contrato temporal o del contrato civil no podrá ordenarse la reposición a tiempo indeterminado, toda vez que esta modalidad del Decreto Legislativo 728, en el ámbito de a Administración Pública, exige la realización  de un concurso público de méritos respecto de una plaza presupuestada y vacante de duración indeterminada (…) 22. En el supuesto de que en un proceso de amparo el demandante no pueda ser reincorporado por no haber ingresado por concurso público de méritos para una plaza presupuestada, vacante de duración indeterminada, el juez reconducirá el proceso a la vía ordinaria laboral para que la parte demandante solicite la indemnización que corresponda, conforme a lo previsto en el artículo 38° del TUO del Decreto Legislativo N° 728. Dicha vía proseguirá el trámite conforme a la Ley procesal de la materia y no podrá ser rechazada por la causal de extemporaneidad. Una vez que el juez laboral competente se avoque al conocimiento del caso, deberá entenderse presentada y admitida la demanda laboral, y se otorgará al demandante un plazo razonable a efectos de que adecúe su demanda conforme a las reglas previstas para la etapa postulatoria del proceso laboral. Transcurrido dicho plazo sin que el demandante realice la respectiva adecuación, procederá el archivo del proceso”.

[10] Último párrafo del artículo 34° del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, a}probado por Decreto Supremo N° 003-97-TR

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