Precedente de observancia obligatoria: 173. Al respecto, es importante señalar que el costo evitado es el principal sustento del concepto del beneficio ilícito, el cual se constituye como el ahorro que generó el administrado producto de la comisión de la infracción; es decir, implica una estimación de un escenario ideal en el cual no se hubiese cometido la conducta infractora imputada. De este modo, para la determinación del costo evitado se establece, primero, las actividades cuya ejecución hubiese impedido al administrado estar en una situación antijuridica, para luego determinar el costo de estas actividades78.
174. Así pues, para la determinación de la multa a imponer, la primera instancia se posiciona en un escenario ideal de cumplimiento y determina estos costos en un contexto de asimetría de la información79 en comparación con el infractor. En efecto, el OEFA, en su condición de entidad fiscalizadora (principal), cuenta con menor información sobre los verdaderos costos en los que incurre la empresa fiscalizada (agente) y, por ende, posee información incompleta80. En ese sentido, el principal debe dar espacio a que el agente, durante todo el procedimiento administrativo sancionador81, presente los medios probatorios que acrediten los costos en los que pudo incurrir para que, previa evaluación, puedan ser considerados para la determinación o reformulación de la multa, según corresponda.
175. Por este motivo, para el cálculo de la multa, la primera instancia se aproxima a los costos de mercado en base a fuentes que, a su criterio, satisfacen un estándar razonable, sin perjuicio que el administrado pueda presentar también medios probatorios que considere idóneos para la determinación de una multa más acotada a su actividad empresarial.
176. En efecto, los administrados pueden remitir diversos medios probatorios cuyo empleo para la determinación del costo evitado dependerá de su validez82 y su especificidad83 en relación a la obligación que le correspondía cumplir.
177. Teniendo claras estas premisas, esta Sala advierte que la primera instancia suele requerir a los administrados la presentación de comprobantes de pago para efectos de rebatir el costo evitado que aquélla determina. Este requerimiento de la primera instancia permite al administrado presentar documentación que genere mayor convicción en comparación de los medios que emplea la Autoridad Administrativa para la determinación del costo evitado en un contexto asimétrico. De esta manera, en caso de que el administrado cuente con información cierta que desvirtúe el cálculo inicial considerado por la Autoridad Decisora, esta información puede ser ofrecida por el administrado bajo los alcances de la carga probatoria que rige su conducta procedimental84.
178. En ese sentido, el requerimiento formulado por la primera instancia debe ser entendido como un estándar probatorio que, a criterio de dicha instancia, tiene que cumplir el administrado a fin de que se evalué la modificación de los costos inicialmente acreditados por la Autoridad de Instrucción85.
179. Asimismo, el TFA ha establecido en anteriores pronunciamientos86 que el requerimiento de comprobantes de pago por parte de la primera instancia no implica, per se, un vicio de nulidad, ni, por ende, una vulneración como tal del derecho de motivación o de los principios de razonabilidad o predictibilidad, pues se circunscribe al criterio que tiene dicha instancia sobre la valoración de los medios probatorios y su idoneidad para generar convicción sobre un determinado costo de mercado87.
180. Sin perjuicio de ello, esta Sala considera relevante precisar y variar el criterio adoptado en la Resolución N° 551- 2022-OEFA/TFA-SE, en atención al principio de predictibilidad o de confianza legítima recogido en el inciso 1.15 del numeral 1 del artículo IV del Título Preliminar del TUO de la LPAG88.
181. En efecto, en anteriores pronunciamientos el TFA ha reconocido que los administrados también puede presentar cotizaciones para acreditar el costo evitado; sin embargo, esta Sala considera necesario variar esta postura y establecer que este criterio no puede ser extendido para aquellas situaciones donde se evidencie que el administrado debió haber adquirido servicios o bienes en atención al cumplimiento de sus obligaciones89 que estuvieron a su cargo y que posean características iguales o semejantes a los servicios o bienes objetos del costo evitado de la conducta infractora materia del PAS.
182. Es decir, según esta Sala, para acreditar el costo evitado el administrado podría encontrarse en dos situaciones bien diferenciadas:
182.1 Escenario 1: en el ejercicio de su actividad económica y previamente a la fecha del cálculo de la multa, el administrado no ha realizado actividades iguales o semejantes al costo evitado asociado a la obligación incumplida, como podría ser la implementación de determinado componente o la ejecución de una actividad no contenida en su Certifi cación Ambiental u otra fuente de obligación legal. En este escenario resultaría pertinente que presente cotizaciones o presupuestos para acreditar el costo evitado.
182.2 Escenario 2: en el ejercicio de su actividad económica y previamente a la fecha del cálculo de la multa, el administrado ha realizado actividades iguales o semejantes al costo evitado asociado a la obligación incumplida, como, por ejemplo, realizar monitoreos ambientales de diversos parámetros. En este escenario es razonable asumir que cuenta con comprobantes de pago debidamente sustentadas por los monitoreos que sí realizó y es pertinente que presente dichos documentos contables para acreditar el costo evitado.
183. A diferencia de lo que ocurre con la Administración Pública, en los casos donde se evidencia que, previamente, se ha ejecutado una actividad o adquirido un bien similar al que es objeto del costo evitado, este costo puede ser provisto, es decir, acreditado y sustentado por el administrado en base a comprobantes de pago. Esto es así, debido a que el administrado posee estos medios probatorios en atención a la ejecución previa que ha realizado.
184. De esta manera, si bien la carga probatoria se rige por el impulso de oficio90, cuando la administración ha cumplido con dicha carga, el administrado tiene la facultad de rebatir o contradecir el costo evitado sustentado por la primera instancia siempre que aporte medios probatorios que generen convicción para modificar dicho costo, de conformidad con el numeral 173.2 del artículo 173 del TUO de la LPAG91. De este modo, en caso el administrado planteen costos evitados menores o diferentes a los establecidos por la primera instancia, está facultado para presentar los medios probatorios pertinentes para este fin.
185. En esta línea, la exigencia probatoria que se está planteando para los casos de incumplimientos vinculados a obligación del Escenario 2 no contraviene el derecho a la prueba inherente a todo debido proceso92, sino que se enmarca en la facultad de contradicción que posee todo administrado. Sobre este punto, el Tribunal Constitucional ha establecido que la valoración de las pruebas debe estar debidamente motivada, con la finalidad de que el justiciable pueda comprobar si dicho mérito ha sido efectivo y adecuadamente realizado93.
186. De esta manera, en el marco de la imposición de una multa, la determinación de costo evitado, que implica una aproximación a un costo de mercado, evidencia que la Administración Pública se encuentra en una posición asimétrica en comparación del administrado. Por este motivo, y según se detalló considerandos atrás, para el cálculo de la multa la primera instancia se aproxima a los costos de mercado en base a fuentes que, a su criterio, satisfacen un estándar razonable, como sucede con las cotizaciones.
187. Sin embargo, en los casos donde se evidencia que, previamente, el administrado ha adquirido y/o debió adquirir un servicio o bien similar al que es objeto del costo evitado de la conducta infractora, por tratarse de bienes o servicios que estuvieron a cargo del administrado y de las cuales se tiene acreditado el cumplimiento en un momento, periodo u oportunidad distinto a la obligación que es objeto del PAS.
188. Por ende, en estos casos, el administrado se encuentra en una mejor posición para acreditar, a través de comprobantes de pago, el costo que demandaría la ejecución de los servicios o bienes objetos del costo evitado de acuerdo a lo que se ofrece en el mercado o sector económico al que pertenece; siendo que esta situación se enmarca en su facultad de contradicción. En efecto, el administrado puede presentar toda aquella documentación que sirva de sustento para el cálculo del costo evitado, la cual podrá ser empleada siempre que genere convicción para ello y, claro está, tomando en cuenta las particularidades de cada caso en concreto.
189. Mientras la primera instancia solo puede obtener una aproximación a estos costos mediante documentos como cotizaciones (ya que no es un agente económico que puede ejecutar desembolso o adquisiciones de servicios asociados a incumplimientos de obligaciones), el administrado puede acreditar el costo de mercado sobre la base de comprobantes de pago por la ejecución de los servicios o bienes que adquirió, pues estuvieron a su cargo y posean características similares a los servicios o bienes objetos del costo evitado de la conducta infractora materia del PAS.
190. Por todo lo expuesto, para aquellas situaciones donde se evidencie que, previamente, el administrado adquirió servicios o bienes en atención a obligaciones que estuvieron a su cargo y que posean características similares a los servicios o bienes objetos del costo evitado de la conducta infractora materia del PAS, corresponderá a los administrados presentar los comprobantes de pago que acrediten los costos en los que haya incurrido por la adquisición de estos bienes o servicios. Para estos efectos, el administrado deberá acompañar los documentos que permitan vincular el comprobante de pago con el costo evitado en cuestión.
191. En estos casos, el administrado se encuentra en mejor posición para producir y ofrecer esta prueba en el marco de su facultad de contradicción; razón por la cual, solo podrá desvirtuar la aproximación de costos obtenida por la primera instancia si presenta un medio probatorio que genere mayor convicción sobre el costo del cumplimiento del compromiso, lo cual se lograría con comprobantes de pago.
192. Sobre lo anterior, los comprobantes de pago que se presenten, junto con los documentos vinculados a estos, deben acreditar que su emisor puede ejecutar las actividades que contemplan y resultan específicos para el caso concreto. Por ejemplo, para acreditar el costo de ejecución de un monitoreo, la empresa emisora del comprobante de pago debe estar debidamente acreditada para efectuar el monitoreo en cuestión y de los documentos debe verificarse que el monitoreo versa sobre los mismos parámetros que son objeto de la conducta infractora.
193. Sin perjuicio de ello, en aquellos casos donde el administrado no ha adquirido servicios o bienes similares a los que son objeto del costo evitado de la conducta infractora, deberá presentar los documentos necesarios que generen convicción y resulten específicos para acreditar un costo aproximado de mercado.
SUMILLA: Se confirma la Resolución Directoral N° 1042- 2023-OEFA/DFAI del 31 de mayo de 2023, a través del cual se declaró la responsabilidad administrativa de Engie Energía Perú S.A. por la comisión de las conductas infractoras descritas en los numerales 1 (en el extremo referido a los meses de octubre de 2019 al 15 de marzo de 2020) y 2 del Cuadro N° 1 de la presente resolución.
Asimismo, se revoca la Resolución Directoral N° 1042-2023-OEFA/DFAI del 31 de mayo de 2023, a través del cual se declaró la responsabilidad administrativa de Engie Energía Perú S.A. por la comisión de la conducta infractora descrita en el numeral 1 del Cuadro N° 1 de la presente resolución, en el extremo referido al periodo del 16 al 31 de marzo de 2020; y, en consecuencia, se dispone el archivo del procedimiento administrativo sancionador en este extremo.
De otra parte, se revoca la Resolución Directoral N° 1042-2023-OEFA/DFAI del 31 de mayo de 2023, en el extremo referido a la multa impuesta a Engie Energía Perú S.A. por la conducta infractora descrita en el numeral 1 del Cuadro N° 1 de la presente resolución, ascendente a 5,793[1] (cinco con 793/1000) Unidades Impositivas Tributarias vigentes a la fecha de pago; y, en consecuencia, se reforma en 5,227 (cinco con 227/1000) Unidades Impositivas Tributarias vigentes a la fecha de pago.
Además, se revoca la Resolución Directoral N° 1042-2023-OEFA/DFAI del 31 de mayo de 2023, en el extremo que referido a la multa impuesta a Engie Energía Perú S.A. por la conducta infractora descrita en el numeral 2 del Cuadro N° 1 de la presente resolución, ascendente a 14,178 (catorce con 178/1000) Unidades Impositivas Tributarias vigentes a la fecha de pago; y, en consecuencia, se reforma en 13,886 (trece con 886/1000) Unidades Impositivas Tributarias vigentes a la fecha de pago.
Finalmente, se aprueba como precedente administrativo de observancia obligatoria el criterio contenido en los considerandos 173 al 193 de la presente resolución, referido a la determinación del costo evitado, de conformidad con las facultades otorgadas en el numeral 10.2 del artículo 10 de la Ley del Sistema Nacional de Evaluación y Fiscalización ambiental, aprobada con Ley Nº 29325; el numeral 1 del artículo VI del Título Preliminar del Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General – Ley Nº 27444; y el literal a) del artículo 20 del Reglamento Interno del Tribunal de Fiscalización Ambiental, aprobado con Resolución de Consejo Directivo Nº 020-2019-OEFA/CD.
TRIBUNAL DE FISCALIZACIÓN AMBIENTAL
SALA ESPECIALIZADA EN MINERÍA, ENERGÍA, ACTIVIDADES PRODUCTIVAS E INFRAESTRUCTURA Y SERVICIOS
RESOLUCIÓN N° 543-2023-OEFA/TFA-SE
EXPEDIENTE N° : 0744-2020-OEFA/DFSAI/PAS
PROCEDENCIA : DIRECCIÓN DE FISCALIZACIÓN Y APLICACIÓN DE INCENTIVOS
ADMINISTRADO : ENGIE ENERGÍA PERÚ S.A.
SECTOR : ELECTRICIDAD
APELACIÓN : RESOLUCIÓN DIRECTORAL N° 1042-2023-OEFA/DFAI
Lima, 21 de noviembre de 2023
I. ANTECEDENTES
1. Engie Energía Perú S.A.[2] (en adelante, Engie) es titular de la concesión para desarrollar la actividad de generación eléctrica en la Central Hidroeléctrica Quitaracsa 1 (en adelante, CH Quitaracsa), ubicada aproximadamente a 1,2 km al norte de la localidad de Huallanca, cerca de la Central Hidroeléctrica Cañón del Pato, en los distritos de Huallanca y Yuracmarca, provincia de Huaylas, departamento de Áncash.
2. Respecto a la CH Quitaracsa, el administrado cuenta con los siguientes instrumentos de gestión ambiental:
2.1. Estudio de Impacto Ambiental del Proyecto CH Quitaracsa[3] a favor de Quitaracsa S.A., ahora Engie, aprobado por la Dirección General de Asuntos Ambientales Energéticos (DGAAE), mediante Resolución Directoral N° 128-2004-MEM/ AAE del 26 de agosto de 2004.
2.2. Plan de Manejo Ambiental de la “Optimización del Proyecto de la Central Hidroeléctrica Quitaracsa I”[4] (en adelante, PMA 2010), aprobado por la DGAAE, mediante Resolución Directoral N° 324-2010-MEM/AAE del 15 de setiembre de 2010.
2.3. Plan de Manejo Ambiental de la “Modificación de Componentes del proyecto de la Central Hidroeléctrica Quitaracsa I”[5] (en adelante, PMA 2013), aprobado por la DGAAE y sustentado en el Informe N° 037-2013-ACMC/MM, comunicado mediante Oficio N° 2199-2013-MEM/AAE del 9 de agosto de 2013.
2.4. Informe Técnico Sustentatorio de la “Modificación de la Toma de San Mateo de la Central Hidroeléctrica Quitaracsa I”[6](en adelante, ITS 2014), aprobado por la DGAAE, mediante Resolución Directoral N° 275-2014-MEM/DGAAE del 16 de setiembre de 2014.
2.5. Informe Técnico Sustentatorio de la “Modificación de Componentes Auxiliares de la Central Hidroeléctrica Quitaracsa I, por la inclusión del Campamento Caverna y Sistemas de Tratamiento en Casa de Máquinas”[7] (en adelante, ITS 2017), aprobado por la Dirección de Certificación Ambiental del Servicio Nacional de Certificación Ambiental para las Inversiones Sostenibles (Senace), mediante Resolución Directoral N° 270-2017-SENACE/DCA del 22 de setiembre de 2017.
3. Del 18 al 22 de octubre de 2019, la Dirección de Supervisión Ambiental en Energía y Minas (DSEM) del Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental (OEFA) efectuó la supervisión regular in situ a la CH Quitaracsa (en adelante, Supervisión Regular 2019). Asimismo, del 31 de mayo al 7 de junio de 2020, la DSEM efectuó una acción de supervisión regular en gabinete a la CH Quitaracsa en adelante, Supervisión Regular 2020).
4. Los resultados de las referidas supervisiones se encuentran contenidos en el Informe de Supervisión N° 0260-2020-OEFA/DSEM-CELE del 30 de julio de 2020 (en adelante, Informe de Supervisión).
5. Sobre esta base, mediante Resolución Subdirectoral N° 0044-2023-OEFA/DFAI-SFEM del 13 de enero de 2023[8](en adelante, Resolución Subdirectoral), la Subdirección de Fiscalización en Energía y Minas (SFEM) de la Dirección de Fiscalización y Aplicación de Incentivos (DFAI) del OEFA inició un procedimiento administrativo sancionador (en adelante, PAS) contra Engie.
6. Luego de evaluar los descargos presentados por Engie[9], el 20 de marzo de 2023, la SFEM emitió el Informe Final de Instrucción N° 00256-2023-OEFA/DFAI-SFEM (en adelante, Informe Final de Instrucción)[10].
[Continúa…]
