Sumario: 1. Introducción; 2. Contexto normativo; 3. Conceptos previos; 4. Resolución 77-2020-CEB/Indecopi; 5. Crítica a la resolución de eliminación de barreras burocráticas emitida por la CEB; 6. Conclusión.
1. Introducción
A través de los medios de comunicación que la Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas (CEB) del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia (Indecopi), declaró como ilegales algunas de las exigencias dictadas por el Ministerio de Salud (Minsa) en el Reglamento de la Ley 30021, Ley de Promoción de la Alimentación Saludable, aprobado por Decreto Supremo 017-2017-SA, así como del Manual de Advertencias Publicitarias, aprobado por el Decreto Supremo 012-2018-SA. Estos cuerpos normativos determinan el uso de advertencias publicitarias en materia de alimentos procesados, conocidas popularmente como los octógonos.
En ese sentido analizaremos la resolución 0072-2020 CEB-INDECOPI emitida el 25 de febrero del 2020, como consecuencia de la denuncia presentada por el ciudadano Esteban Pérez Señor, buscaremos conocer adecuadamente y de forma sencilla los alcances de lo decidido por la autoridad administrativa.
2. Contexto normativo
2.1 Ley 30021
En el año 2013 fue publicada la Ley 30021, Ley de Promoción de la Alimentación Saludable para niños, niñas y adolescentes, que tiene por objeto, la promoción y protección efectiva del derecho a la salud pública, al crecimiento y desarrollo adecuado de las personas, a través de las acciones de educación, el fortalecimiento y fomento de la actividad física, la implementación de kioskos y comedores saludables en las instituciones de educación básica regular y la supervisión de la publicidad, la información y otras prácticas relacionadas con los alimentos y bebidas no alcohólicas dirigidas a los niños, niñas y adolescentes para reducir y eliminar las enfermedades vinculadas con el sobrepeso, la obesidad y las enfermedades crónicas conocidas como no transmisibles. Esta norma resulta de aplicación a toda persona natural o jurídica que comercialice, importe, suministre y fabrique alimentos procesados, así como al anunciante de dichos productos. Se encuentran excluidos los alimentos y bebidas no alcohólicas en estado natural, no sometidas a proceso de industrialización.
De esta ley, conviene también destacar el concepto que le dan a la publicidad, entendiéndola como toda forma de comunicación difundida a través de cualquier medio o soporte, apta o dirigida a promover, directa o indirectamente, la imagen, marcas, productos o servicios de una persona, empresa o entidad en el ejercicio de su actividad comercial, industrial o profesional, en el marco de una actividad de concurrencia, promoviendo la contratación o la realización de transacciones para satisfacer sus intereses empresariales. Respecto al principio de veracidad publicitaria, la norma señala que los mensajes publicitarios deben ser claros, objetivos y pertinentes. Las imágenes, diálogos y sonidos que se utilicen en la publicidad de los alimentos y bebidas deben ser precisos en cuanto a las características del producto y a cualquier atributo que se pretenda destacar, así como su sabor, color, tamaño, contenido, peso, sus propiedades nutricionales, de salud u otros.
Resaltaremos, el artículo 10 que se pronuncia sobre las advertencias publicitarias:
En la publicidad, incluida la que se consigna en el producto, de los alimentos y bebidas no alcohólicas con grasas trans y alto contenido de azúcar, sodio y grasas saturadas, se debe consignar en forma clara, legible y destacada y comprensible las siguientes frases, según el caso:
“Alto en (Sodio-azúcar-grasas saturadas): Evitar su consumo excesivo”
“Contiene grasas trans: Evitar su consumo”
Dicha advertencia publicitaria será aplicable a los alimentos y las bebidas no alcohólicas que superen los parámetros técnicos establecidos en el reglamento.
Además también resulta propicio considerar el artículo 11, que señala el ente encargado de la fiscalización y sanción sobre las obligaciones publicitarias:
La autoridad encargada del cumplimiento de lo establecido en los artículo 8 y 10 de la presente Ley, en cuanto a publicidad es la Comisión de Fiscalización de la Competencia Desleal del Indecopi y las respectivas comisiones de las oficinas regionales, en las que se hubieran desconcentrado sus funciones, aplicando para el efecto lo establecido en el Decreto Legislativo 1044, Ley de Represión de la Competencia Desleal. (…)
Ahora bien, respecto a la Reglamentación de la Ley, la Primera Disposición Complementaria Transitoria, determina que los parámetros técnicos sobre los alimentos y las bebidas no alcohólicas referentes al alto contenido de azúcar, sodio y grasas saturadas son elaborados por el Ministerio de Salud vía reglamento, y estarán basados en el conjunto de recomendaciones emitidas por el organismo intergubernamental en salud: Organización Mundial de la Salud – Organización Panamericana de la Salud OMS-OPS.
2.2 Reglamento de la Ley 30021, aprobado por Decreto Supremo 017-2017-SA
En junio de 2017, 4 años después de la publicación de la ley se publicó el Reglamento. Conforme señala en su artículo 1, este reglamento establece las disposiciones y acciones que deben implementarse para la aplicación y cumplimiento de la Ley. Son de aplicación en el ámbito nacional, regional y local, tanto en el sector público y privado. Asimismo, alcanzan a todas las personas naturales y jurídicas que fabriquen, comercialicen, importen, suministren y anuncien alimentos procesados dentro del territorio nacional. Se encuentran excluidos los anuncios dirigidos a un mercado distinto al peruano.
Corresponde analizar de esta norma el artículo 15, que hace referencia a las advertencias publicitarias (octógonos), señalando que estas deberán ser aplicadas a los alimentos procesados cuyo contenido de sodio, azúcar, grasas saturadas, grasas-trans excedan los parámetros técnicos establecidos. A continuación se establecen ciertas características que deberán tener las advertencias publicitarias:
- Consignadas de manera clara, legible, destacada y comprensible en la cara frontal de la etiqueta del producto.
- En la publicidad en medios de comunicación escritos, difundidos en la vía pública o en internet, deberán ser consignadas de manera legible en un área de hasta el 15% del tamaño del anuncio.
- Las leyendas escritas en la publicidad en medios audiovisuales (videos, televisión y cine), deberán tener una duración proporcional al tiempo que dure la publicidad.
- En la publicidad en medios radiales deberán difundirse y pronunciarse en el mismo ritmo y volumen que el anuncio.
Por otro lado el artículo 16 señala que conforme señala el Reglamento sobre Vigilancia y Control Sanitario de Alimentos y Bebidas (Decreto Supremo 007-98-SA) la vigilancia de rotulado y publicidad está a cargo de Indecopi. Por tanto, las infracciones a las disposiciones de publicidad establecidas en la Ley o en el Reglamento serán sancionados por la Comisión de Fiscalización de la Competencia Desleal del Indecopi.
Finalmente la Segunda Disposición Complementaria Final, señala que es competencia del Ministerio de Salud, elaborar el Manual de Advertencias Publicitarias para el rotulado ALTO EN SODIO, ALTO EN AZÚCAR, ALTO EN GRASAS SATURADAS, CONTIENE GRASAS TRANS.
2.3 Manual de Advertencias Publicitarias, a través del DS 012-2018-SA.
En junio de 2018, un año después de la publicación del Reglamento fue aprobado el Manual del Advertencias Publicitarias elaborado por el Minisa, a través de Decreto Supremo 012-2018-SA.
La finalidad de este Manual es establecer las especificaciones técnicas para consignar las advertencias publicitarias – en la etiqueta o en los medios de comunicación – de los alimentos procesados que superen los parámetros técnicos establecidos según la norma.
Ahora bien resulta muy importante que le prestemos real atención a la justificación propuesta en el manual, esta señala que estudios internacionales muestran que la información nutricional disponible en las etiquetas de los productos alimentarios es difícil de encontrar y comprender. Ello repercute en el uso que los consumidores puedan darle para seleccionar productos saludables. Últimamente se ha observado que la incorporación de advertencias publicitarias en la cara frontal de los productos procesados facilita al consumidor tomar decisiones informadas en la selección de productos que son saludables. Estas advertencias proporcionan información simple y de fácil comprensión sobre el contenido de nutrientes críticos como contenido de azúcar, grasa saturada, grasas trans o sodio en los productos procesados.
Basta con que veamos la etiqueta de distintos productos alimenticios vendidos en el mercado para darnos cuenta que efectivamente la información nutricional suele ser colocada o con letras muy pequeñas, o con términos poco conocidos por un consumidor medio, por lo que en aras de ser parte de una política de alimentación saludable, como parte fundamental de la salud pública de la Nación, resulta importantísimo contar con un instrumento que uniformice el contenido de la información nutricional sobre todo en aquellos aspectos relacionados a SODIO, AZÚCARES o GRASAS, que de ser consumidos excesivamente puedan causar daños irreparables a la salud. Antes de la entrada en vigencia de la Ley 30021, pocas personas, sobre todo jóvenes o niños conocían totalmente los contenidos nutricionales de lo que consumían.
Ahora bien para la realización del Manual, el Ministerio de Salud realizó un estudio cualitativo a través de grupos focales, con el fin de obtener información sobre las percepciones de los participantes sobre alimentación saludable, así como elementos de forma, color y contenido a considerarse en las advertencias publicitarias que sean de fácil comprensión y aceptación en el público. Participaron en el estudio hombres y mujeres adolescentes y padres de familia de instituciones educativas de ámbitos de Lima, Trujillo, Cusco y Tarapoto. El Manual de Advertencias Publicitarias toma como base los hallazgos de este estudio, entre los cuales se destaca el desconocimiento de la Ley 30021 y el reconocimiento de la importancia de contar con mensajes de alerta sobre los nutrientes críticos y cuyo consumo no debe ser excesivo. Sobre las advertencias publicitarias señala que serán aplicables a aquellos alimentos procesados cuyo contenido de sodio, azúcar, grasas saturadas excedan los parámetros técnicos establecidos en el Reglamento. Las que corresponden a las grasas trans se rigen por el reglamento que establece el proceso de reducción gradual hasta eliminación de las grasas trans en los alimentos y bebidas no alcohólicas (DS 033-2016-SA). Por último con relación a este cuerpo normativo conviene resaltar el contenido que determinan para las advertencias publicitarias:
- Deberán ser claras, legibles, destacadas y comprensibles en la cara frontal de la etiqueta del producto. En forma de octógono, color negro y blanco, tipografía Helvética LT Std-Bold.
- Al interior del octógono, se deberá colocar “ALTO EN” “SODIO”, “AZÚCAR”, “GRASAS SATURADAS” “CONTIENE GRASAS TRANS” en uno no más símbolos independientes según corresponda.
- Debajo del octógono enmarcado con línea negra y fondo color blanco se deberá colocar “EVITAR SU CONSUMO EXCESIVO” para los alimentos que superen parámetros técnicos de Sodio, Azúcar y Grasas Saturadas; si superan los parámetros de GRASAS TRANS se deberá colocar “EVITAR SU CONSUMO”.
- Deberán ubicarse en la zona superior derecha de la cara frontal de la etiqueta. El Manual señala que en caso el diseño de la etiqueta no permita seguir este parámetro, el fabricante debe asegurar que la ubicación de las advertencias permita que sean visibles y legibles.
- El Manual establece además otras reglas respecto al tamaño y formas de consignación en los medios de comunicación; las que serán tocadas más adelante, conforme al análisis de la resolución emitida por la CEB.
3. Conceptos previos
3.1 ¿Qué es una barrera burocrática?
Toda exigencia, requisito, limitación, prohibición y/o cobro que imponga cualquiera de las entidades de la administración pública, dirigidos a condicionar, restringir u obstaculizar el acceso y/o permanencia de los agentes económicos en el mercado y/o que puedan afectar a los administrados en la tramitación de procedimientos administrativos sujetos a las normas y/o principios que garantizan la simplificación administrativa.
3.2 ¿Dónde pueden estar contenidas?
- En disposiciones administrativas. (Ej. Decreto Supremo, Resolución Ministerial, Resolución Directoral, Ordenanza Municipal u otra norma de rango administrativo).
- En actos administrativos dirigidos a una persona natural o jurídica específica (oficio, carta, resolución administrativa).
- En actuaciones materiales que aprueben, emitan o realicen las entidades estatales o sujetas al régimen privado, a que se refiere el artículo I del Título Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General, que ejerza función administrativa.
3.3 ¿Cuál es su origen?
El ejercicio de la función administrativa y no otras funciones como la legislativa o jurisdiccional. Cualquier otra medida impuesta por el Estado (Ej. Leyes, Decretos Legislativos aprobados por el Presidente de la República) no puede ser considerada como una barrera burocrática, aun cuando este esta condicione o regule el desarrollo de actividades económicas o establezca reglas para la tramitación de procedimientos administrativos.
3.4 ¿Qué tipos de barreras burocráticas existen?
Barreras burocráticas positivas: Son aquellas impuestas con sujeción a la ley y a criterios razonables, coadyuvan al funcionamiento de las entidades y a la tramitación de los procedimientos que los agentes económicos y ciudadanos en general inician ante ellas, así como al establecimiento de reglas para el desarrollo de actividades y, de ese modo, ordenar la participación de los agentes económicos en el mercado. [1] Este tipo de barreras burocráticas permiten la identificación de las exigencias, requisitos, limitaciones, prohibiciones, y/o cobros que deben ser observados por los agentes económicos y ciudadanos en general para llevar a cabo en forma legal las actividades económicas de su elección y/o para la tramitación de procedimientos en los cuales intervienen en calidad de administrados.
Barreras burocráticas negativas: establecidas sin observar las formalidades y procedimientos establecidos por el ordenamiento legal vigente, no encuadran dentro de las atribuciones y competencias de la entidad que las impone, contravienen las leyes sobre simplificación administrativa o cualquier otro dispositivo legal, o no se ajustan a criterios razonables. Son ilegales y/o carentes de razonabilidad.
3.5 ¿Qué es la Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas (CEB) y cuáles son sus competencias?
Es un órgano colegiado del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual (Indecopi) encargado de aplicar las leyes que regulan el control posterior y la eliminación de las barreras burocráticas ilegales y/o carentes de razonabilidad. Esta competencia está establecida en el Decreto Legislativo N° 1256.
3.6 ¿Cómo funciona el procedimiento administrativo de eliminación de barreras burocráticas ilegales?
La CEB se pronuncia sobre la legalidad y/o razonabilidad de las barreras burocráticas sometidas a su conocimiento.
3.7 ¿Quién lo puede iniciar?
De oficio o a petición de parte.
3.8 En los procedimientos a instancia de parte, ¿Qué puede disponer u ordenar Indecopi?
- Cuando la barrera burocrática es declarada ilegal y está contenida en disposiciones administrativas: se inaplica al caso concreto y con efectos generales – todos los agentes económicos afectados por la misma barrera.
- Cuando es declarada carente de razonabilidad y está contenida en disposiciones administrativas: se inaplica al caso concreto.
- Cuando es declarada ilegal y/o carente de razonabilidad y está contenida en actos y/o actuaciones materiales: se inaplica al caso concreto.
Podrá dictar medidas cautelares, medidas correctivas, ordenar devolución de costas y costos, imponer multas.
4. Resolución 77-2020-CEB/Indecopi
Tal como se mencionó párrafos arriba, los procedimientos administrativos para la eliminación de barreras burocráticas pueden ser iniciados de oficio o a instancia de parte, siendo esta última posibilidad la circunstancia que rodea la resolución bajo comentario. El señor Esteban Pérez presentó denuncia contra el Ministerio de Salud, por la imposición de barreras burocráticas presuntamente ilegales y/o carentes de razonabilidad. Ello en el marco del Reglamento de la Ley 30021 y del Manual de Advertencia Publicitarias.
4.1 Argumentos del denunciante
- En su condición de persona natural con negocio se dedica a la elaboración de productos cárnicos –chorizos y embutidos– que califican como alimentos procesados y se encuentran sujetos a los alcances de la Ley.
- Las medidas le generan sobrecostos y obstaculizan su permanencia en el mercado, pues estaría obligado a rehacer empaques y anuncios e incurrir en nuevos gastos de diseños gráficos e impresiones.
- En el ordenamiento jurídico vigente no existe una disposición con rango de ley que faculte al Ministerio de Salud a regular el contenido de las advertencias publicitarias, sus requisitos, dimensiones o formas, ya que, únicamente tiene facultades expresas para regular los parámetros técnicos sobre alimentos y las bebidas no alcohólicas referentes al alto contenido de azúcar, sodio y grasas saturadas.
- El artículo 11 de la Ley 30021, dispone que la autoridad encargada de velar por el cumplimiento de las advertencias publicitarias es la Comisión de Fiscalización de la Competencia Desleal del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (Indecopi) y no el Ministerio.
- El Minsa habría establecido el contenido de las advertencias publicitarias, requisitos, dimensiones o formas, pese a no contar con competencia para regular sobre ello.
- El artículo 15 del Reglamento es ilegal y los numerales 2 y 6 del Manual del mismo modo, en tanto no existe norma legal alguna que autorice o faculte al Ministerio a imponer a los comercializados de alimentos y bebidas, restricciones a la publicidad de sus productos, más allá de los límites previstos en La Ley.
El denunciante identificó a las siguientes exigencias como ilegales:
- Que las advertencias publicitarias deban consignarse en la cara frontal de la etiqueta del producto: contraviene los principios de legalidad y ejercicio legítimo del poder. Exigencia irracional por cuanto no sirve a ningún propósito, no satisface interés general alguno y resulta confusa y desproporcionada.
- Que las advertencias publicitarias contenidas en la publicidad que se realice en medios de comunicación escritos, en anuncios difundidos en la vía pública como en la internet, deban consignarse en un área de hasta 15 % del tamaño del anuncio: tamaño excesivo para que destaque una advertencia publicitaria de las dimensiones y características establecidas por el Ministerio. No existe justificación para que las advertencias deban figurar en octógonos negros, de burdas características, si podrían ser incluidas en los anuncios de manera más compatible con ellos. La medida incrementa los costos de publicación de los anuncios de los productos.
- Que las advertencias publicitarias contendidas en la publicidad que se realice en medios audiovisuales, deban tener una duración proporcional al tiempo que dure la publicidad: ningún atributo de un producto dura lo que dura todo un anuncio publicitario; resultando desproporcionado para los fines que busca proteger, bastaría que sea al principio o al final.
- Que las advertencias publicitarias que se encuentren contenidas en la publicidad que se realice en medios radiales deba ser difundida y pronunciarse en el mismo ritmo y volumen: un anuncio puede tener diferentes ritmos, entonaciones o volúmenes y puede resultar imposible identificar cuál debe servir de guía para la realización de la advertencia. Limita de forma absurda la creatividad de las agencias de publicidad de productos alimenticios.
- Que las advertencias publicitarias deban tener la forma, contenido, tamaño y ubicación indicados en el Manual: expresar las frases en octógonos negros, de acuerdo con un tipo, tamaño y color de letra determinado, limita la capacidad de publicidad de los anunciantes de manera grave y les impone obligaciones que van más allá de la ley, de manera desproporcionada. Imponer una ubicación preestablecida de la advertencia publicitaria afecta el hecho que miles de productos cuentan con etiquetas diseñadas y la colocación de octógonos en un determinado lugar puede tapar sus marcas o elementos publicitarios, obligando a incurrir en sobrecostos de rediseño, innecesariamente.
El denunciante centra su argumentación en que no cuestiona norma con rango de ley, sino normas de rango infra legal, como son el Reglamento y el Manual. Además la Primera Disposición Complementaria Transitoria de la Ley 30021, refiere a la facultad del Ministerio para regular los parámetros técnicos, esto es cuándo un alimento es alto en azúcar, sodio, grasas saturadas y grasas trans. Sin embargo, no tiene competencia para reglamentar la forma y manera en que los productores y comercializadores de alimentos hacen publicidad de esos productos. Por las que se tratarían de exigencias ilegales y carentes de razonabilidad.
4.2 Defensa de los denunciados
4.2.1 Sala de Defensa de la Competencia Desleal de Indecopi
- Indecopi está facultado para verificar que al difundir anuncios de los productos comprendidos dentro del ámbito de aplicación de esta ley, los anunciantes cumplan con las restricciones contenidas en el artículo 8 de la ley, así como incluir frases a las que se refiere el artículo 10 de la norma.
- Si bien el artículo 58 de la Constitución Política del Perú, reconoce la libertad de iniciativa privada en materia económica, su artículo 59 dispone que el ejercicio de los derechos a la libertad de empresa, comercio e industria no puede ser lesivo, entre otros, de la salud pública.
- El Estado en ejercicio de su Ius Imperium aprueba diversas regulaciones destinadas a garantizar los derechos de los consumidores a recibir información adecuada respecto de los bienes y servicios que se ofrecen en el mercado. Una de estas normas es la ley 30021, la que dentro de una política pública de protección de la salud de la población infantil y adolecente, establece la obligación de los anunciantes de alimentos procesados de incluir en sus anuncios las advertencias de salud.
- El Reglamento y el Manual contienen disposiciones de carácter complementario a las contenidas en la Ley 30021, que tiene como finalidad establecer la forma en la cual los anuncios deben cumplir con su obligación de informar sobre la composición del producto para que los consumidores puedan acceder fácilmente a esta información.
- Las disposiciones que señalan el área mínima, forma, tipo de letra y colores de las advertencias, el lugar donde deben estar ubicadas entre otras, tiene como finalidad establecer reglas claras y de carácter objetivo que permitan a la autoridad responsable de su aplicación, determinar objetivamente cuándo se cumplen las obligaciones. De este modo se reduce la discrecionalidad de la autoridad ya que no tendrá que evaluar, en cada caso concreto, si las advertencias han sido establecidas de manera clara, destacada, legible y comprensible, conforme a la Ley 30021, solo verificará si cumplen los parámetros previstos en el Reglamento y en el Manual.
- Las medidas cuestionadas son razonables y tienen como finalidad establecer reglas claras en beneficio de los consumidores y del mercado en su conjunto, garantizando el cumplimiento de deber del Estado y la defensa de los derechos a la información y salud de los consumidores.
4.2.2 Minsa
- Las medidas cuestionadas fueron impuestas al amparo de la Primera Disposición Complementaria Transitoria de la Ley 30021, la que le faculta a reglamentar sobre parámetros técnicos; así mismo, son exigencias altamente eficientes y ayudan a cumplir su labor sobre la eficiencia de la implementación de políticas de implementación de octógonos.
- Se pretende una interpretación sesgada de la norma, que privilegie el principio de legalidad sobre la salud pública concibiendo su facultad de manera parcial e incompleta.
4.3. Análisis de la Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas (CEB)
4.3.1 Respecto de la legalidad
El numeral 1.1) del artículo IV del Título Preliminar del Texto único Ordenado (en adelante el TUO) de la Ley 27444, contempla el principio de legalidad, por el cual las entidades públicas deben actuar con respeto a la Constitución, la ley y el derecho, dentro de las facultades atribuidas y de acuerdo con lo fines para los que fueron conferidas.
En primer lugar es necesario establecer el contexto en el que se dieron las exigencias de advertencias publicitarias en los alimentos procesados con alto contenido de azúcar, sodio, grasas saturadas o grasas trans. Mediante el Decreto Supremo 102-2012-PCM se declaró de interés nacional y de necesidad publica la seguridad alimentaria y nutricional de la población nacional. Por tanto, en este contexto se emitió la Ley 30021, es así que en la referida ley, a través del numeral 10, se crearon “las advertencias publicitarias”. A su vez la Primera Disposición Complementaria Transitoria de la Ley 30021, otorgó facultades al Ministerio para regular, vía Reglamento, los parámetros técnicos sobre los alimentos y bebidas no alcohólicas, referentes al alto contenido de azúcar, sodio y grasas saturadas.
Además, debemos considerar los literales a), b) y g) del artículo 5 del Decreto Legislativo 1611 establecen que, como máxima autoridad normativa en materia de salud, el Ministerio tiene, entre otras, las siguientes funciones:
-
- Formular, planear, dirigir, coordinar, ejecutar, supervisar y evaluar la política nacional en materia de buenas prácticas de salud, bajo su competencia.
- Dictar normas y lineamientos técnicos para la adecuada ejecución y supervisión de las políticas nacionales y sectoriales, la gestión de los recursos del sector; así como para el otorgamiento y reconocimiento de derechos, fiscalización, sanción y ejecución coactiva en las materias de su competencia.
- Regular, vigilar y promover una cultura de salud.
Por tanto podemos inferir que el Ministerio, como ente rector en materia de salud, tiene competencia para regular en lo referente a la salud de las personas, específicamente respecto de la promoción de su salud y estilos de vida saludable, con la finalidad de garantizar y proteger sus derechos a ser debida y oportunamente informadas sobre medidas y prácticas de higiene y dieta adecuadas, entre otras. Asimismo, tiene facultades para dictar los lineamientos para la adecuada ejecución de las políticas nacionales y sectoriales.
En consecuencia el Ministerio tiene competencias para regular, en el ámbito de la promoción de la alimentación saludable para niños, niñas y adolescentes, en materia de parámetros técnicos, de acuerdo con lo establecido en la Primera Disposición Complementaria Transitoria de la Ley 30021, así como, para establecer los lineamientos técnicos para su adecuada implementación y ejecución, conforme con lo dispuesto en los literales a), b) y g) del artículo 5 del Decreto Legislativo 1161.
Es cuestionable, que a pesar de los dispuesto en el párrafo anterior, la CEB haya considerado que algunas de las advertencias, a las que identifica como barreras burocráticas, tengan carácter de ilegales y otras no, cuando es claro que todas responden a una sola finalidad y han sido dadas bajo el marco de la misma normativa que le otorga competencia.
4.3.2 Naturaleza de las advertencias publicitarias
Conforme a lo señalado en el artículo 10 de la ley 30021, las advertencias publicitarias son avisos informativos que deben consignarse en los alimentos y bebidas no alcohólicas que superen ciertos parámetros de contenido de sodio, azúcar o grasas trans, que podrían poner en riesgo la salud de los niños, niñas y adolescentes del Perú, con la finalidad de alertar sobre su contenido.
Como punto de partida debemos tener en claro qué entendemos por publicidad. Para ello consideraremos dos cuerpos legislativos:
– Por un lado la Ley 30021, que en su artículo 3, define la publicidad como toda forma de comunicación difundida a través de cualquier medio o soporte, y objetivamente apta o dirigida a promover, directa o indirectamente, la imagen, marcas, productos o servicios de una persona, empresa o entidad en el ejercicio de su actividad comercial, industrial o profesional, en el marco de una actividad de concurrencia, promoviendo la contratación o realización de transacciones para satisfacer sus intereses empresariales.
– Por otro lado, el Decreto Legislativo 1044 en su artículo 21 señala que la publicidad es evaluada por la autoridad teniendo en cuenta que es un instrumento para promover en el destinatario de su mensaje, de forma directa o indirecta, la contratación o el consumo de bienes o servicios.
Entonces, conviene preguntarse si es que las advertencias, tienen carácter de publicidad o más bien de información, respuesta que obtendremos más adelante.
4.3.3. Legalidad de fondo y forma de las medidas contenidos en el reglamento
El denunciante cuestionó las siguientes exigencias contenidas en el Reglamento de la Ley 30021:
-
- Consignar la advertencia publicitaria en la zona superior derecha de la cara frontal de la etiqueta del producto.
- Que las advertencias deban ser consignadas en un área de hasta el 1 % del tamaño del anuncio en la publicidad tanto en medios de comunicación escritos, en anuncios difundidos en la vía pública como en la internet, así ocuparán un 3.75 %, independientemente del número de advertencias publicitarias que le correspondan al producto.
- Que las advertencias y su leyenda en la publicidad en medios audiovisuales (videos, televisión y cine) deben tener una duración proporcional al tiempo que dure la publicidad.
- Que el audio de las advertencias en la publicidad en medios radiales deba difundirse y pronunciarse en el mismo ritmo (velocidad) y volumen que el tipo de grabación (anuncio).
Para el denunciante, el Ministerio vulneró los principios de Legalidad y Ejercicio Legítimo del poder, pues no tendría competencia para regular en materia de publicidad de los alimentos ni el contenido de las advertencias publicitarias, sus requisitos, dimensiones o formas.
Si bien la ley 30021 no otorgó al Ministerio competencias adicionales a las contenidas en la Primera Disposición Final y Complementaria; resulta importante tener en claro que el ordenamiento jurídico debe ser analizado de forma integral y sistemática a efectos de comprender integralmente los alcances y efectos de una regulación en particular. Por lo que debemos considerar los artículos 5 y 123 de la Ley 26842, concordante con lo dispuesto en el artículo 3 y los literales a),b) y g) del artículo 5 del Decreto Legislativo 1611, los que facultan al Ministerio para regular en materia de salud de las personas, lo que incluye como función normativa, la de regular, vigilar y promover una cultura de buenas prácticas de salud y estilos de vida saludable, con la finalidad de garantizar y proteger los derechos de los ciudadanos a ser debida y oportunamente informados sobre medidas y prácticas de higiene y dieta adecuada, entre otras; así como la de establecer lineamientos técnicos de políticas nacionales (alimentación saludable). No resultaría lógico que el Ministerio vea limitadas sus facultades a determinar los parámetros de alto en sodio, azúcar o grasas saturadas sino que más bien debería poder participar legítimamente de acciones que coadyuven para una alimentación y en general una vida saludable.
Respecto al punto 1, la CEB considera que tiene como objeto regular la ubicación de la advertencia publicitaria, y ha sido impuesta por el Ministerio en ejercicio de sus competencias conforme a la Ley 26842 y al artículo 5 del Decreto Legislativo 1161. El Ministerio habría utilizado el instrumento legal para establecerlo, a través de un Reglamento aprobado por Decreto Supremo 017-2017-SA, no vulnera ninguna otra norma del ordenamiento jurídico.
De otro lado, respecto a las medidas 2,3,4 verifica que tienen por finalidad regular la publicidad en sentido estricto, siendo medidas impuestas excediendo facultades concedidas, constituyendo por tanto barreras burocráticas ilegales por contravenir el principio de legalidad.
La CEB no ha desarrollado ningún argumento que justifique el análisis diferenciado entre las distintas exigencias contenidas en el Reglamento, tan solo se limita a señalar que las que ostentan carácter de ilegalidad estarían destinadas a regular publicidad en sentido estricto, sin justificar el por qué llegan a tal conclusión.
4.3.4 De la legalidad de fondo y forma de las medidas contenidas en el Manual
El denunciante cuestiona las siguientes exigencias contenidas en el Manual de Advertencias Publicitarias, aprobado por Decreto Supremo 012-2018-SA.
a) Consignar las advertencias en la zona superior derecha de la cara frontal de la etiqueta del producto.
b) Consignar el contenido de ALTO EN SODIO, ALTO EN AZUCAR, ALTO EN GRASAS SATURADAS, CONTIENE GRASAS TRANS.
c) Que las advertencias publicitarias tengan la forma geométrica de un octógono.
d) Que las advertencias publicitarias sean en colores negro y blanco.
e) Que las advertencias publicitarias utilicen la tipografía Helvética LT Std-Bold.
f) Que para los alimentos procesados que superen los parámetros de Sodio, Azúcar, y Grasas Saturadas, se deba incluir, en las advertencias publicitarias, el texto “ALTO EN” seguido de “SODIO”, “AZÚCAR”, “GRASAS SATURADAS” en uno o más símbolos independientes.
g) Que las advertencias publicitarias incluyan debajo del octógono y enmarcado con línea negra y fondo color blanco, el texto “EVITAR SU CONSUMO EXCESIVO” o “EVITAR SU CONSUMO”.
h) Ubicar las advertencias publicitarias en un orden determinado, en caso el producto procesado requiera más de una advertencia.
i) Que las advertencias tengan un tamaño determinado según el tamaño de la etiqueta.
j) Las advertencias publicitarias deben ser consignadas en un área de hasta el 15 % del tamaño del anuncio en la publicidad tanto en medios de comunicación escritos, en anuncios difundidos en la vía pública como en la internet, así ocuparan un 3.75 % independientemente del número de advertencias publicitarias que le correspondan al producto.
k) Que las advertencias publicitarias y su leyenda en la publicidad en medios audiovisuales (videos, televisión y cine) deban tener una duración proporcional al tiempo que dure la publicidad.
l) Que el audio de las advertencias en la publicidad en medios radiales deba difundirse y pronunciarse en el mismo ritmo (velocidad) y volumen que el tipo de grabación (anuncio).
m) Que las imágenes fijas y en movimiento de todo tipo de publicidad de alimentos procesados que lleven advertencias muestren claramente la o las advertencias publicitarias ante la cámara, de manera que el espectador pueda verla o verlas y saber que se trata de un producto con advertencia.
n) De haber más de una advertencia publicitaria referida a sodio, azúcar o grasas saturadas, el audio tenga las variaciones consignadas en el Manual.
o) De haber más de una advertencia publicitaria referida a sodio, azúcar, o grasas saturadas y adicionalmente hubiera advertencia de grasas trans el audio tenga las variaciones consignadas en el Manual.
Corresponde evaluar la Segunda Disposición Complementaria Final del Reglamento de la Ley 33001, a través de la cual se señala que el Ministerio de Salud, elaborará el Manual de Advertencias Publicitarias para el rotulado ALTO EN SODIO, ALTO EN AZÚCAR, ALTO EN GRASAS SATURADAS o CONTIENE GRASAS TRANS, siendo así corresponde precisar la definición de “rotulado”, pues como bien sabemos el Ministerio no tiene competencia para regular la actividad publicitaria en sí misma.
Con relación a la publicidad es toda forma de comunicación difundida a través de cualquier medio dirigida a promover, directa o indirectamente, la imagen, marcas, productos o servicios de una persona, empresa o entidad, promoviendo la contratación o la realización de transacciones para satisfacer sus intereses empresariales; mientras que el rotulado es toda aquella información referida a la composición del producto, es decir la materia descriptiva o gráfica que tiene como finalidad la de comunicar al potencial consumidor sobre el contenido del producto. En consecuencia, la gran diferencia entre el rotulado y la publicidad es la finalidad que ambos tienen con relación al producto, mientras que el primero tiene como fin el de informar al potencial consumidor, la segunda busca promover, de manera directa o indirecta, la contratación de bienes o servicios.
Por tanto, todas las exigencias cuestionadas entre los numerales a) hasta i) constituyen directrices del rotulado ALTO EN SODIO, ALTO EN AZÚCAR, ALTO EN GRASAS SATURADAS O CONTIENE GRASAS TRANS, es decir, imponen exigencias relacionadas con la ubicación, tamaño, forma, color y tipografía de las advertencias publicitarias. Por tanto según INDECOPI fueron impuestas en el marco de las facultades delegadas al Ministerio a través de la Segunda Disposición Complementaria Final del Reglamento. Siendo así no constituyen barreras burocráticas ilegales.
Sin embargo, las exigencias establecidas entre los numerales j) hasta o) se advierte que no regulan algún aspecto relacionado con el rotulado de las advertencias publicitarias, sino que están dirigidas a establecer exigencias para la publicidad que contiene advertencias publicitarias, lo cual, no se encuentra dentro de las competencias del Ministerio. Constituyendo entonces, barreras burocráticas ilegales.
4.3.5. Efectos y alcances de la declaración de ciertas exigencias como barreras burocráticas ilegales
Conforme los artículo 8 y 10 del Decreto Legislativo 1256, cuando en un procedimiento iniciado de parte, las barreras burocráticas cuestionadas sean declaradas ilegales, la Comisión dispone su inaplicación al caso concreto de la parte denunciante y con carácter general en favor de otros agentes económicos o administrados que en general se vean afectados por su imposición. Ahora bien, el mandato de inaplicación con carácter general surtirá efectos a partir del día siguiente de publicado un extracto de la resolución en el diario oficial El peruano, lo que podrá realizarse una vez que quede consentida o sea confirmada por la Sala.
5. Crítica a la resolución de eliminación de barreras burocráticas emitida por la CEB
5.1 ¿Las exigencias establecidas por el Minsa son acaso barreras burocráticas?
Resulta muy interesante los aspectos desarrollados en el voto discordante del Comisionado Luis Ricardo Quesada Oré quien a diferencia de la resolución de Comisión, cuestiona desde un primer momento y/o analiza claramente si es que las exigencias de advertencias publicitarias contenidas en el Reglamento y el Manual, constituyen o no barreras burocráticas, para la comisión sí lo son, solo que algunas legales y otras ilegales.
Por tanto corresponde analizar si la CEB se encuentra facultada para conocer las medidas admitidas a trámite en el procedimiento, en el marco de lo dispuesto en el Decreto Legislativo 1256, en sus artículos 6 y 3 (inciso 3). Para que una exigencia, requisito, prohibición, limitación o cobro califique como barrera burocrática ilegal y/o carente de razonabilidad, se deben tener en cuenta dos cosas:
-Que sea impuesta a través de un acto, actuación o disposición emitida por una entidad de la administración pública.
– Que afecte el acceso o permanencia de un agente económico en el mercado o que vulnere las normas sobre simplificación administrativa.
Respecto al punto 1, tenemos en claro que las disposiciones materia de cuestionamiento fueron dictadas por el Ministerio de Salud, en el marco del Reglamento y el Manual; es decir se dictaron en ejercicio de sus facultades establecidas en la ley Nro. 30021, Ley de Promoción de la Alimentación Saludable. Se entiende por entidad de la Administración Pública a aquella que calza en lo establecido en el artículo I del TUO de la Ley 27444, el Ministerio calza perfectamente en este requisito.
En segundo lugar corresponderá analizar si las medidas cuestionadas pueden ser capaces, de manera real o potencial de afectar el acceso o permanencia de los agentes económicos en el mercado o vulnerar las normas sobre simplificación administrativa.
De la lectura de las 19 medidas objeto de discordia se puede apreciar que todas establecen exigencias en torno a la iconografía, ubicación, tamaño y forma cómo se publicitarán en medios audiovisuales las advertencias publicitarias, creadas mediante Ley 30021. Por tanto corresponde analizar si tales exigencias se encuentran dirigidas a regular una actividad económica en particular y además si se encuentran afectando de forma potencial o real, el acceso o permanencia de un agente económico en el mercado o que vulneren las normas sobre simplificación administrativa.
Al respecto debemos resaltar que conforme hemos expuesto anteriormente la finalidad de la Ley 30021 es la promoción y protección, de forma efectiva, del derecho a la salud pública, el crecimiento y desarrollo adecuado de las personas, a través de las acciones de educación y la supervisión de la publicidad, la información y otras prácticas relacionadas con los alimentos y bebidas no alcohólicas dirigidas a los niños, niñas y adolescentes para reducir y eliminar las enfermedades vinculadas con el sobrepeso, la obesidad y las enfermados crónicas conocidas como no transmisibles. Por tanto se puede inferir que las advertencias publicitarias creadas por el mismo cuerpo normativo tienen como objetivo informar a los posibles consumidores (niños, niñas y adolescentes) – y también adultos- ya que aunque expresamente no están contenidos en la norma, no podemos negar que los adultos consumen también este tipo de alimentos; del alto contenido de sodio, azúcar, grasas trans, que podrían poner en riesgo su salud. Esta finalidad se condice con lo establecido en el Decreto Supremo 102-2012-PCM que declaró de interés nacional y de necesidad pública la seguridad alimentaria y nutricional de la población nacional y creó la Comisión Multisectorial de Seguridad Alimentaria y Nutricional de naturaleza permanente, adscrita al Ministerio de Agricultura.
Por tanto las referidas medidas no tienen como finalidad restringir, condicionar o limitar el acceso o la permanencia en el mercado de una actividad económica en particular, sino que persiguen el cumplimiento de un interés nacional y supranacional, relacionado con la salud pública, especialmente la de los niños, niñas y adolescentes del Perú, promoviendo una alimentación saludable, poniendo a su alcance determinada información (advertencias publicitarias) que le permitirán discernir si un producto es favorable o no para su salud.
Por consiguiente las medidas objeto de cuestionamiento se encuentran fuera del alcance del análisis que la Comisión pueda efectuar en ejercicio de sus competencias legales, por no tratarse de medidas que afecten el acceso o permanencias en el mercado de un agente económico y/o reglas de simplificación administrativa. Por tanto existiría improcedencia.
Aunado a ello, el denunciante no ha presentado documento alguno que acredite que las exigencias habrían causado algún desfase en su actividad económica poniendo en grave riesgo su permanencia en el mercado; por lo que de plano la CEB carece de competencia para un pronunciamiento de tal naturaleza.
5.2 Respecto del análisis constitucional
Es importante recordar que la Constitución Política del Perú, siendo la norma de mayor rango en nuestro ordenamiento jurídico, debe ser reconocida como la directriz a partir de la cual se debe interpretar y aplicar cualquier otra norma de rango menor. Por tanto resulta cuestionable que la CEB haya desestimado el argumento de la Sala de Defensa de la Competencia, el que señaló que si bien existe el derecho a la libertad de iniciativa privada en materia económica; el ejercicio de este derecho no puede ser lesivo de la salud pública. La CEB solo se limitó a señalar que su función no es evaluar la constitucionalidad de las normas, argumento cierto pero insuficiente, ya que considerando el mandato constitucional, debió resaltarse que la finalidad de la Ley 30021, el Reglamento y el Manual que crearon y desarrollaron las características de las advertencias publicitarias tienen como objetivo principal el cuidado de la salud pública a través de alertas informativas sobre el contenido de ciertos elementos que podrían resultar perjudiciales para la salud y provocar enfermedades. Por tanto no corresponde pretender afirmar la existencia de una barrera burocrática que pueda poner en riesgo la permanencia en el mercado de agentes económicos, pues el derecho a la libertad de empresa no puede ir en contra de la salud pública, por tanto siendo que las advertencias solo pretenden prevenir de componentes potencialmente dañinos; resulta por tanto contrario a la Constitución, ordenar su inaplicación de forma diferenciada.
5.3 Las advertencias publicitarias como objeto de información y no de publicidad
La finalidad de la publicidad es ejercer influencia directa o indirecta en los gustos, preferencias y necesidades de las personas, para lograr adquisiciones de bienes o servicios. Es claro entonces que las advertencias publicitarias no buscan lograr la adquisición del bien o servicio –contrario sensu desalientan al consumidor– pues dan noticia de contenido no saludable. Siendo así lo que buscan estas advertencias es informar de las características reales del producto, y que claro está los productores y comerciantes obviarían para evitar que los consumidores puedan desalentarse en el consumo. Las advertencias publicitarias, por tanto, no constituyen ninguna forma de publicidad sino que, únicamente son información del contenido de un determinado producto que tiene como finalidad alertar a su potencial consumidor (niños, niñas o adolecesntes) de un posible riesgo a su salud.
Por tanto y como punto central de este artículo podemos afirmar, que las advertencias publicitarias contenidas en la Ley 30021, su Reglamento y Manual constituyen únicamente información del contenido de los alimentos y bebidas no alcohólicas, que tienen como finalidad alertar a los niños, niñas y adolescentes que su consumo podría ser dañino para su salud.
Y conforme a lo establecido en el artículo VI del Título Preliminar del Código de Protección y Defensa del Consumidor, el Estado garantiza el derecho a la información de los consumidores promoviendo que el sector público respectivo y el sector privado faciliten mayores y mejores espacios e instrumentos de información a los consumidores a fin de hacer más transparente el mercado; y vela por que la información sea veraz y apropiada para que los consumidores tomen decisiones de consumo de acuerdo con sus expectativas.
6. Conclusión
Por tanto y conforme a los puntos desarrollados, la Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas habría emitido una resolución no acorde a derecho. La denuncia debió ser declarada improcedente de plano por no existir barrera burocrática alguna; y sin perjuicio de ello, aun considerando que las exigencias podrían constituir barreras, estas de ningún modo podrían estar dentro de márgenes de ilegalidad o irracionalidad, pues fueron dictadas dentro de las competencias otorgadas al Ministerio de Salud para lograr los objetivos de alimentación saludable para niños, niñas y adolescentes y están acorde al orden constitucional y normas que protegen al consumidor en nuestro país. Por tal motivo esperamos que la denuncia sea recovada en segunda instancia.
[1] Manual sobre prevención y eliminación de barreras burocráticas. Vol I Dirigido a las entidades de la administración pública. Lima 2017
