¿Obreros sujetos al régimen laboral 276 puede cambiarse al 728? [Informe 0000121-2024-Servir-GPGSC]

A : JUAN BALTAZAR DEDIOS VARGAS
Gerente de Políticas de Gestión del Servicio Civil

De : GLADYS GABRIELA CUSIMAYTA LOBO
Ejecutiva de Soporte y Orientación Legal

Asunto : a) Sobre el cumplimiento de mandatos judiciales
b) Sobre la posibilidad de cambio de régimen laboral de los obreros sujetos al Decreto Legislativo N° 276

Referencia : Carta Múltiple N° 002-2023-MDC/RGRH/LMPG

I. Objeto de la consulta

Mediante el documento de la referencia, la Jefatura de Recursos Humanos de la Municipalidad Distrital de Callayuc, consulta a SERVIR lo siguiente:

(i) ¿Cuál es el régimen laboral que le corresponde a un servidor obrero que ha sido reincorporado por mandato judicial?

(ii) ¿Es viable que un servidor obrero sujeto al Decreto Legislativo N° 276 cambie su régimen laboral al régimen del Decreto Legislativo N° 728?

II. Análisis

Competencias de SERVIR

2.1 La Autoridad Nacional del Servicio Civil – SERVIR es un organismo rector que define, implementa y supervisa las políticas de personal de todo el Estado. No es parte de sus competencias el constituirse en una instancia administrativa o consultiva previa a la adopción de decisiones individuales que adopte cada entidad, máxime cuando las oficinas de recursos humanos de las entidades o empresas del Estado, o las que hagan sus veces, son parte del Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos (de conformidad con el literal b) del artículo 4 del Decreto Legislativo N° 1023[1]) y constituyen el nivel descentralizado responsable de implementar las normas, principios, métodos, procedimientos y técnicas del Sistema.

2.2 Debe precisarse que las consultas que absuelve SERVIR son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa aplicable al Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos (en adelante, el Sistema), planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos. Por lo tanto, las conclusiones del presente informe no se encuentran vinculadas necesariamente a situación particular alguna.

2.3 Considerando lo antes señalado, resulta evidente que no corresponde a SERVIR –a través de una opinión técnica– emitir pronunciamiento sobre alguna situación concreta. Por ello el presente informe examina las nociones generales a considerar sobre las materias de la presente consulta.

Sobre el cumplimiento de mandatos judiciales

2.4 Respecto a este tema, SERVIR ha tenido la oportunidad de emitir opinión en el Informe Técnico N° 00131-2022-SERVIR-GPGSC[2] (disponible en www.gob.pe/servir), el cual recomendamos revisar y en el que se señaló lo siguiente:

2.4 El artículo 4 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, aprobado
por Decreto Supremo N° 017-93-JUS, dispone que toda persona y autoridad está obligada a acatar y dar cumplimiento a las decisiones judiciales, emanadas de autoridad judicial competente, en sus propios términos, sin poder calificar su contenido o sus fundamentos, restringir sus efectos o interpretar sus alcances, bajo responsabilidad, penal o administrativa.

2.5 De dicha disposición se derivan al menos tres consecuencias:

(1) La primera es que la entidad vinculada por una resolución judicial, una vez notificada la misma, debe efectuar todas las gestiones que sean necesarias para darle estricto cumplimiento, evitando cualquier retraso en su ejecución, y sin hacer calificación alguna que pudiese restringir sus efectos, incurriendo en responsabilidad en caso de infringir dichas reglas.

(2) La segunda, derivada de la anterior, es que SERVIR, aun siendo el órgano rector del sistema administrativo de gestión de recursos humanos del Estado, no puede emitir opinión sobre el contenido de una sentencia judicial.

(3) La tercera, es que el incumplimiento de un mandato judicial acarrea responsabilidad civil, penal o administrativa de los funcionarios o servidores que incumplan o retarden su ejecución. Dicha responsabilidad se identificará en cada caso concreto.

2.6 Siendo así, la entidad tiene la obligación de dar cumplimiento a lo dispuesto por el Poder Judicial, no pudiendo modificar ningún extremo de lo señalado en el mandato, así como tampoco puede retardar su cumplimiento, dado que ello generará, según corresponda, responsabilidad civil, penal o administrativa del funcionario o servidor encargado de dar cumplimiento a dicho mandato. Asimismo, cualquier pedido de aclaración sobre los alcances de una resolución judicial debe ser formulado ante el órgano jurisdiccional que la haya emitido, empleando los mecanismos procesales establecidos para dicho efecto.

2.5 En ese sentido, de acuerdo a lo señalado en el artículo 4 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, aprobado por Decreto Supremo N° 017-93-JUS, las entidades públicas tienen la obligación de cumplir las decisiones judiciales emanadas de la autoridad  judicial competente en sus propios términos, sin poder calificar su contenido o sus fundamentos, restringir sus efectos o interpretar sus alcances, bajo responsabilidad penal y/o administrativa.

2.6 Por consiguiente, y en atención a la consulta efectuada, SERVIR, como ente rector del Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos, no puede emitir opinión sobre los alcances de una resolución judicial de reincorporación de un servidor; por tanto, cualquier pedido de aclaración sobre el régimen laboral bajo el cual debe reincorporarse al servidor deberá ser formulado ante el órgano jurisdiccional que haya expedido la resolución, empleando los mecanismos establecidos para dicho efecto.

Sobre la posibilidad de cambio de régimen laboral de los obreros sujetos al Decreto Legislativo N° 276

2.7 Al respecto, debemos señalar que SERVIR ya ha tenido oportunidad de pronunciarse a través del Informe Técnico N° 751-2019-SERVIR/GPGSC, el cual recomendamos revisar para mayor detalle y en cuyo contenido se concluyó lo siguiente:

(…)
3.2 El ingreso a la Administración Pública, indistintamente del régimen al que se encuentre adscrita la entidad, se realiza necesariamente por concurso público de méritos en un régimen de igualdad de oportunidades de acuerdo con los principios de mérito y la capacidad de las personas, con excepción de los puestos de confianza.

3.3 De acuerdo con el artículo 9º de la Ley Marco del Empleo Público, se sanciona con nulidad los actos administrativos que contravengan las normas de acceso al servicio civil, puesto que vulneran el interés general e impiden la existencia de una relación válida, sin perjuicio de las responsabilidades administrativas, civiles o penales de quienes los promuevan, ordenen o permitan.

3.4 SERVIR ha tenido oportunidad de emitir opinión técnica sobre la posibilidad de cambio del régimen laboral de los obreros sujetos al Decreto Legislativo Nº 276, en el Informe Técnico Nº 166-2017-SERVIR/GPGSC, al cual nos remitimos y ratificamos en todos sus extremos. En el citado informe técnico se concluyó que el personal obrero que hubiera ingresado a una entidad bajo el régimen del Decreto Legislativo Nº 276 se mantiene en dicho régimen y no les resulta aplicable el régimen del Decreto Legislativo Nº 728, a menos que hayan aceptado pasar a este régimen, previo concurso público de méritos y en la medida que exista habilitación legal para llevar a cabo dicho concurso, debido a las restricciones presupuesta les vigentes.

2.8 En ese sentido, el personal obrero que hubiera ingresado a una municipalidad bajo el régimen del Decreto Legislativo Nº 276 se mantiene en dicho régimen y no les resulta aplicable el régimen del Decreto Legislativo Nº 728, a menos que hayan aceptado pasar a este régimen, previo concurso público de méritos y en la medida que exista habilitación legal para llevar a cabo dicho concurso.

III. Conclusiones

3.1 SERVIR, como ente rector del Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos, no puede emitir opinión sobre los alcances de una resolución judicial de reincorporación de un servidor; por tanto, cualquier pedido de aclaración sobre el régimen laboral bajo el cual se debe reincorporar al servidor debe ser formulado ante el órgano jurisdiccional que haya expedido la resolución, empleando los mecanismos establecidos para dicho efecto.

3.2 El personal obrero que hubiera ingresado a una municipalidad bajo el régimen del Decreto Legislativo Nº 276 se mantiene en dicho régimen y no les resulta aplicable el régimen del Decreto Legislativo Nº 728, a menos que hayan aceptado pasar a este régimen, previo concurso público de méritos y en la medida que exista habilitación legal para llevar a cabo dicho concurso.