Fundamento destacado: 2.- En consecuencia, estando, respecto de la posibilidad de cambio de divisa, ante una estipulación que como consecuencia de la nulidad acordada por el resto del clausulado multidivisa queda sin efecto, estableciendo en la sentencia 451/2020 de 23 de julio, que «la nulidad derivada de la abusividad no es subsanable o convalidable», el motivo debe ser desestimado.
Roj: STS 1138/2024 – ECLI:ES:TS:2024:1138
Id Cendoj: 28079110012024100304
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil
Sede: Madrid
Sección: 1
Fecha: 05/03/2024
Nº de Recurso: 9278/2021
Nº de Resolución: 330/2024
Procedimiento: Recurso de casación
Ponente: PEDRO JOSE VELA TORRES
Tipo de Resolución: Sentencia
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Sentencia núm. 330/2024
Fecha de sentencia: 05/03/2024
Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Número del procedimiento: 9278/2021
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 29/02/2024
Ponente: Excmo. Sr. D. Pedro José Vela Torres
Procedencia: AUD.PROVINCIAL DE TOLEDO SECCION N. 1
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Aurora Carmen Garcia Alvarez
Sentencia de señalamiento adicional
Transcrito por: MAJ
Nota:
CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 9278/2021
Ponente: Excmo. Sr. D. Pedro José Vela Torres
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Aurora Carmen Garcia Alvarez
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Sentencia núm. 330/2024
Excmos. Sres.
D. Ignacio Sancho Gargallo
D. Rafael Sarazá Jimena
D. Pedro José Vela Torres
En Madrid, a 5 de marzo de 2024.
Esta Sala ha visto el recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación interpuestos por Bankinter S.A., representada por la procuradora D.ª Rocío Sampere Meneses, bajo la dirección letrada de D. Juan Manuel Rodríguez Cárcamo y Dª. Ana María Rodríguez Conde, contra la sentencia n.º 1279/2021, de 8 de octubre, dictada por la Sección 1.ª de la Audiencia Provincial de Toledo en el recurso de apelación núm.
1682/2018, dimanante de las actuaciones de juicio ordinario núm. 679/2017 del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Toledo. Ha sido parte recurrida D.ª Julia y D. Jose Francisco , representados por el procurador D. José Noguera Chaparro, y bajo la dirección letrada de D.ª Magdalena Rico Palao.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Pedro José Vela Torres.
I. ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Tramitación en primera instancia
En nombre de D.ª Julia y D. Jose Francisco , se interpuso demanda de juicio ordinario, que fue repartida al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 1 de Toledo, contra la entidad Bankinter S.A., que concluyó por sentencia de 29 de octubre de 2018, con el siguiente fallo:
«QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO sustancialmente la demanda interpuesta por Procurador el D. RAMÓN GÓMEZ MUÑOZ, en representación de D. Jose Francisco , y Dª Julia , contra la entidad BANKINTER, S.A., representada por la Procuradora Dª TERESA DORREGO RODRÍGUEZ, por lo que:
«1.- DEBO DECLARAR Y DECLARO LA NULIDAD del clausulado multidivisa de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 8 de agosto de 2008 que es objeto de autos.
En consecuencia:
1. Declaro la nulidad parcial del contrato de préstamo hipotecario en todos los contenidos referentes a la opción multidivisa, declarando la subsistencia del contrato como si el mismo hubiese sido otorgado en euros.
2. Condeno a la entidad demandada a recalcular el cuadro de amortización con la cantidad prestada en euros y aplicando el tipo de interés pactado en la escritura más el diferencial estipulado, sin perjuicio de las bonificaciones pactadas.
3. Condeno la entidad a tener en cuenta los pagos realizados por los demandantes hasta la fecha en que se dicte sentencia y, en la parte que excedan de las cuotas comprensivas de capital e intereses que correspondería con arreglo al nuevo cuadro de amortización, más los intereses legales que correspondan, debiendo restituir dichos importes a los demandantes, y en el caso de que en alguna cuota la cantidad pagada por los
demandantes sea inferior a la determinada en euros, la diferencia, más los intereses legales que correspondan, será satisfecha también por dichos demandantes.
4. Condeno a la demandada a reintegrar a los demandantes las comisiones de cambio cobradas en concepto de comisión de cambio, y que habrán de incrementarse en las que se continúen devengando durante la tramitación del procedimiento, más intereses desde su pago.
«2.- DEBO DECLARAR Y DECLARO LA NULIDAD cláusula quinta de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 8 de agosto de 2008 que es objeto de autos Relativa a la imposición al prestatario hipotecante de los gastos y tributos.
En consecuencia, tal cláusula se tendrá por no puesta en el contrato de préstamo hipotecario, con subsistencia del mismo sin la mencionada cláusula, CONDENANDO a la entidad demandada a abonar a la parte demandante la cantidad de 1.227,90 euros, cantidad que devengará el interés legal desde cada una de las fechas en que fueron abonadas por el demandante las cantidades correspondientes a la cláusula declarada nula.
«3.-Se imponen a la parte demandada las costas de esta instancia.»
SEGUNDO.- Tramitación en segunda instancia
1.- La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la parte demandada.
2.- El recurso fue resuelto por la sentencia n.º 1279/2021, de 8 de octubre, dictada por la Sección 1.ª de la Audiencia Provincial de Toledo en el recurso de apelación núm. 1682/2018, con el siguiente fallo:
«Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de BANKINTER S.A., debemos REVOCAR Y REVOCAMOS EN PARTE la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de Toledo, con fecha 29 de octubre de 2018, en el procedimiento núm. 679/17, de que dimana este rollo, reduciendo en un 50% el importe de la condena por aranceles de notario, confirmándola en lo restante; todo ello sin efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas en
el presente recurso, con devolución del depósito para recurrir.»
TERCERO.- Interposición y tramitación del recurso extraordinario por infracción procesal y del recurso de casación.
1.- En nombre de Bankinter S.A., se interpuso recurso de casación y de infracción procesal ante la sección 1ª de la Audiencia Provincial de Toledo.
2.- Las actuaciones fueron remitidas por la Audiencia Provincial a esta Sala, y las partes fueron emplazadas para comparecer ante ella. Una vez recibidas las actuaciones en esta Sala y personadas ante la misma las partes por medio de los procuradores mencionados en el encabezamiento, se dictó auto de fecha 8 de noviembre de 2023, cuya parte dispositiva es como sigue:
«Admitir los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación interpuestos por la representación procesal de Bankinter, S.A. contra la sentencia dictada el 8 de octubre de 2021 por la Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1.ª, en el rollo de apelación n.º 1628/2018, dimanante del juicio ordinario n.º 679/2017 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Toledo.»
3.- La parte recurrida presentó escrito de oposición en el plazo concedido al efecto, quedando el presente recurso de casación e infracción procesal pendiente de vista o votación y fallo.
4.- Al no solicitarse por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 29 de febrero de 2024, en que tuvo lugar.
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Resumen de antecedentes
1.- El 8 de agosto de 2008, D.ª Julia y D. Jose Francisco , concertaron un contrato de préstamo hipotecario con Bankinter, formalizado en 210.713,47 francos suizos, equivalentes a 128.000 euros.
2.- Los prestatarios interpusieron demanda contra el banco, que en lo que ahora interesa, solicitaban la nulidad del clausulado multidivisa.
3.- El juzgado de primera instancia estimó la demanda, apreciando en definitiva que las cláusulas relativas a la opción multidivisa no superan el control de transparencia.
El Juzgado de primera instancia, al examinar el documento denominado de primera disposición, puso de manifiesto que «el documento adjunto, consistente en el ejemplo propuesto del cuadro de amortización, simulando el pago de las cuatro primeras cuotas mensuales, no figura en cambio firmado por los prestatarios como prueba de su contenido y comprensión. Pese a lo manifestado por el empleado de la entidad bancaria en su testimonio, no consta se facilitase a las demandantes simulaciones u otros documentos o informaciones complementarias, salvo la escritura pública en la que se formalizó la hipoteca multidivisa.»
4.- La Audiencia Provincial desestimó el recurso de apelación de la demandada en la parte dirigida a dejar sin efecto la nulidad del clausulado multidivisa, estimando que la sentencia del juzgado no se aparta de la doctrina jurisprudencial, sin estimar suficiente la información incluida en el primer folio del documento 5 de los de la contestación a la demanda (documento de primera disposición), estableciendo también que no basta la declaración de un testigo, empelado del banco, para dar por acreditadas las explicaciones de las que partía la apelación para dar por justificada la suficiencia de la información, sin realizar otras consideraciones respecto de la valoración del juzgado sobre la falta de firma del documento donde se incorporaban las simulaciones.
SEGUNDO.- Recurso extraordinario por infracción procesal
Planteamiento:
«Al amparo del artículo 469, apartado 1, 4º LEC por vulneración del derecho de defensa reconocido en el artículo 24 de la Constitución. La sentencia priva de valor probatorio al Documento de Primera Disposición y concluye consecuentemente la falta de transparencia del préstamo controvertido.»
Decisión de la Sala. Desestimación:
1.- Como hemos declarado reiteradamente, el recurso por infracción procesal no puede convertirse en una tercera instancia. Para que un error en la valoración de la prueba tenga relevancia para la estimación de un recurso de esta naturaleza, con fundamento en el art. 469.1.4º LEC, debe ser de tal magnitud que vulnere el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE. En las sentencias de esta sala 418/2012, de 28 de junio, 262/2013, de 30 de abril, 44/2015, de 17 de febrero, 303/2016, de 9 de mayo, y 411/2016, de 17 de junio
(entre otras muchas), tras reiterar la excepcionalidad de un control, por medio del recurso extraordinario por infracción procesal, de la valoración de la prueba efectuada por el tribunal de segunda instancia, recordamos que no todos los errores en la valoración probatoria tienen relevancia a estos efectos, dado que es necesario que concurran, entre otros requisitos, los siguientes: 1º) que se trate de un error fáctico, -material o de hecho-,
es decir, sobre las bases fácticas que han servido para sustentar la decisión; y 2º) que sea patente, manifiesto, evidente o notorio, lo que se complementa con el hecho de que sea inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales.
[Continúa…]
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