Las recientes normas que permiten a la Sunat acceder de modo directo al secreto bancario son inconstitucionales. Sin tecnología, sin herramientas de inteligencia artificial (AI), esta banking big data carece de valor.
1. El secreto bancario es un derecho constitucional, una garantía frente al Estado y terceros en general, por su estrecha relación con el derecho a la intimidad, la privacidad, el patrimonio y el libre desarrollo de la personalidad[1]. Evidentemente no es una garantía para delinquir o infringir la ley, por ese motivo la propia Constitución (art. 2 núm. 5) permite, de modo excepcional, el acceso al secreto bancario a los Jueces, a la Fiscalía de la Nación y a las Comisiones Investigadoras del Congreso, siempre en el marco de una investigación, no para acumular datos y fiscalizar como pretende la Sunat. Con ello, la Carta Magna impone a lo bancos un deber de garante de conservación y confidencialidad de la información, y el excepcional acceso estatal a la misma sólo ante potenciales ilícitos[2].
2. La Constitución no prevé que las entidades administrativas puedan requerir a los bancos información sobre sus clientes. La lucha contra el delito, el fraude tributario, la corrupción el lavado de activos, la financiación del terrorismo y el crimen organizado, no ha dado lugar a que la UIF-Perú[3] o el Ministerio Público[4] puedan acceder de modo directo y permanente a la información financiera de los investigados, sino a través de un mandato judicial, como lo establecen el D. Leg. N.° 1249 y el Código Procesal Penal de 2004, respectivamente. Como ordena la Constitución, la UIF y los fiscales deben sustentar ante los jueces que tienen un caso y que, para investigarlo adecuadamente, necesitan la información bancaria.
3. La Sunat ya tiene esta potestad porque en el marco de una fiscalización, conforme al art. 62.10 del Código Tributario [reformado por el D. Leg. N.° 1315 de 31.12.16], puede solicitar motivadamente ante un Juez que se ordene a las entidades financieras la entrega de información sobre las operaciones pasivas de sus clientes. De modo similar, el art. 143.1 de la Ley N.° 26702, Ley General del Sistema Financiero [reformado por el D. Leg. N.° 1313 de 31.12.16] también faculta a la Sunat a recurrir al Juez y obtener el secreto bancario para el cumplimiento de lo acordado en tratados internacionales o en las Decisiones de la Comisión de la Comunidad Andina (CAN) o en el ejercicio de sus funciones. Sin embargo, para la Sunat esta facultad no es suficiente para el “éxito” de la fiscalización y la llamada lucha contra la evasión y la elusión. Someterse al control judicial, como ordena la Constitución, es una camisa de fuerza para la Sunat, por ello el recaudador tributario ha venido persiguiendo el acceso directo, automático y permanente a la reserva bancaria.
4. Así quedó expresado por primera vez en el texto original del art. 143-A de la Ley N.° 26702, Ley General del Sistema Financiero [introducido por el D. Leg. N.° 1313]. Se establecía que los entes financieros debían suministrar a la Sunat, de modo directo, sin orden judicial, información sobre las operaciones pasivas con sus clientes, pero sólo “tratándose del cumplimiento de lo acordado en tratados internacionales o Decisiones de la Comisión de la CAN”, no para fines de fiscalización. Nadie reclamó ante esta reforma que ya implicaba acceder al secreto bancario fuera del marco de la Constitución. Ello permitió ir más allá, el actual texto del art. 143-A [reformado por el D. Leg. N.° 1434 de 16.9.18] establece que esa información bancaria, obtenida por la Sunat sin control judicial alguno, también pueda ser usada para ejercer su función fiscalizadora, es decir contra cualquier contribuyente, no sólo los residentes en el extranjero.
5. En ese contexto, el nuevo reglamento del D. Leg. N.° 1434, el D. S. N.° 430-2020-EF de 31.12.20 y vigente desde el 1.1.21, obliga a las entidades financieras a entregar a la Sunat, cada 30 días, respecto de toda cuenta con un saldo superior a S/10.000, los datos de identificación del titular, el número de cuenta, el tipo de depósito, así como el saldo, los montos acumulados y el rendimiento generado. Esto es mucho más que la información que puede recuperar la Sunat a propósito del ITF, con ello podría decirse que, salvo el detalle de las operaciones, la Sunat ya tiene toda la información bancaria de cada cliente/contribuyente afectado por la norma.
6. Como es evidente, se trata de una norma inconstitucional porque viola la forma de acceso al secreto bancario que, según el propio art. 2.5 de la Ley Fundamental, sólo debe darse bajo control judicial. Ni siquiera el Ministerio Público que lucha contra todas las formas de criminalidad tiene este poder. Es por ello irónico que el 3 del citado art. 143-A de la Ley General del Sistema Financiero, señale que la información bancaria obtenida por la Sunat no puede transferirse a otras entidades, salvo a un Juez, el Fiscal de la Nación o una comisión investigadora del Congreso, “mediante solicitud debidamente justificada”. Ello implica una tosca inversión de la regla constitucional, ya no es la Sunat quien debe solicitar al Juez el acceso a la data bancaria, sino la Sunat quien, de ser el caso, y siempre que se lo pidan amablemente, con justificación, podrá compartirla con un Juez, la Fiscalía o el Congreso.
7. La Sunat pretende justificar este nuevo y gran poder sobre la data bancaria con dos argumentos. De una parte, por la necesidad de que el Perú adopte los más altos estándares internacionales de lucha contra el fraude fiscal, los de la OCDE, lo que implica implementar la Convención Multilateral sobre Asistencia Administrativa Mutua en Materia Fiscal, suscrita por el Estado peruano el 25.10.17 y ratificada por el Congreso mediante la Res. Leg. N.° 30774 de 23.5.18. El segundo es un argumento de Derecho constitucional, se sostiene que el secreto bancario no forma parte del contenido esencial del derecho a la intimidad y que, conforme a varios precedentes del Tribunal Constitucional que aplican el conocido test de proporcionalidad, no puede ser un freno al deber del Estado de luchar contra la evasión y la elusión.
8. Pero se trata, en ambos casos, de argumentos bastante pobres. No existe un compromiso internacional de entregar información bancaria sin una orden judicial, de ser así, la ratificación de la Convención de Asistencia Mutua -que, por cierto, sólo tiene rango de ley-, hubiera tenido que seguir el mismo proceso de una reforma constitucional, como establece el art. 57 pf. 2 de la Carta Magna. Es más, la propia Convención prevé en el art. 1 que la asistencia que deben dar los Estados “puede incluir, de considerarlo apropiado, medidas adoptadas por órganos judiciales”, lo que significa que el Tratado no obliga a excluir al Poder Judicial de los procedimientos para que el Perú cumpla sus obligaciones internacionales. A este argumento se suma otro de mayor trascendencia, la Convención tiene como meta la fiscalización de quienes tengan residencia fiscal fuera del Perú. A Suiza, por ejemplo, no le interesa saber si todos los peruanos cumplen sus obligaciones tributarias, sino y únicamente si los residentes en Suiza ocultan en Perú activos financieros por los que no tributan. Por lo tanto, la Convención no es un cheque en blanco para que la Sunat acceda a los saldos de todos los que tienen una cuenta bancaria en el Perú. Peor aún, la Convención tampoco trae consigo una autorización para que la Sunat utilice esa información para fiscalizar a los obligados tributarios en Perú. Consecuentemente, el argumento de convencionalidad o satisfacción de obligaciones internacionales es bastante falaz, un pretexto para que el recaudador tributario acceda al secreto bancario sin una orden judicial.
9. Algo similar sucede con las interpretaciones de la Sunat sobre el contenido del secreto bancario. El problema no radica en lo que digan los diferentes fallos, incluso contradictorios, del Tribunal Constitucional sobre el secreto bancario. Por ejemplo, la STC 0004-2004-AI/TC de 21.9.04 (caso del ITF) reitera que el secreto bancario forma parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho a la intimidad (F. 34), pero justifica afectarlo en el seguimiento de la actividad impositiva por parte de la Administración Tributaria (F. 39). Por su lado, la STC 02838-2009-PHD/TC de 31.1.11 sostiene que ni el secreto bancario ni la reserva tributaria forman parte del contenido esencial del derecho fundamental a la intimidad, pero no llega a justificar su injerencia con fines tributarios (F. 14). Lejos de ello, la STC 09-2014-PI/TC de 4.3.16, es taxativa al recordar que conforme al art. 2 num. 5 de la Carta Magna el secreto bancario sólo puede ser afectado por el Juez, el Fiscal de la Nación o una Comisión Investigadora del Congreso (F.16).
10. Por otro lado, tampoco es relevante si el secreto bancario forma parte del contenido esencial del derecho a la intimidad. Estamos ante derechos fundamentales que gozan de un reconocimiento diferenciado en la propia Constitución (art. 2 nums. 5 y 7), de modo que la pregunta no es si uno se incardina en otro sino cuál es el contenido esencial del propio derecho al secreto bancario, una cuestión no zanjada en los diferentes fallos del TC. Es bastante artificioso por ello el recurso al ya viejo como “inagotable” test de proporcionalidad (idoneidad, necesidad y proporcionalidad estricta)[5], apenas para justificar que la Sunat deba acceder al secreto bancario sin una orden judicial, algo que la propia Constitución no permite. La aplicación del test no puede ir en contra el texto expreso de la Carta Magna, no puede forzarse su capacidad de rendimiento para abrir una puerta constitucionalmente inexistente. Su aplicación debe ceñirse a los casos en que los jueces deciden sobre el levantamiento del secreto bancario, por ejemplo, cuando los Fiscales del caso Lava Jato solicitan dicha medida los jueces resuelven aplicando el test de proporcionalidad.
11. La Ley Fundamental no define los alcances del secreto bancario, pero deja en claro quiénes pueden acceder al mismo, y la Sunat no está en la lista. Crear “argumentos” para lo contrario equivale, por ejemplo, a sostener que, aunque la Constitución señala que sólo los jueces pueden ordenar una detención, también debiera permitirse que lo hagan los Fiscales en casos urgentes o ante crímenes gravísimos, siempre en base a ese inagotable test de proporcionalidad. Es más, y volviendo sobre el secreto bancario, lo mismo podrían reclamar el INDECOPI, las Municipalidades, los Ministerios, el OEFA o la SUNAFIL, el acceso directo a la data bancaria para luchar contra los males que les corresponde aplacar, porque al fin y al cabo siempre hay un enemigo allá afuera y es mejor tener más armas en el arsenal. O yendo aún más lejos, bajo el multitasking test de proporcionalidad podría defenderse que la Sunat pueda ingresar a los domicilios sin una orden judicial, para hacer un inventario de los bienes, determinar si existen signos de incremento patrimonial injustificado y, de ser el caso, embargarlos o decomisarlos para evitar la evasión fiscal.
12. Ahora bien, incluso si aplicamos el test de proporcionalidad y somos estrictos con el análisis de la idoneidad de la medida (acceso al secreto bancario), tampoco queda claro que ello implicará una mayor recaudación o una lucha más exitosa contra el fraude fiscal. Además de los costos de ejecución de estos deberes para las entidades financieras y que, al menos en parte, serán trasladados al usuario del sistema bancario, la Sunat será portadora de una mega base de datos (big data), jamás conocida en el país. Se está implementando una base de datos indiscriminada, con información confidencial, sensible y protegida por el secreto bancario, y cuyo uso no será vigilado por las entidades financieras ni por las autoridades judiciales. Creer que “mientras más información tengo, más controlo”, es aferrarse a un mito, la Sunat ha indicado que la información bancaria sólo la manejarán 10 personas[6], y aunque la ciberseguridad pueda estar respaldada en las auditorías de la OCDE y la certificación ISO 27001 sobre seguridad de la información, ello no garantiza un tratamiento eficiente de la información. Millones de datos sólo pueden procesarse mediante la tecnología, a través de sistemas de inteligencia artificial que, por ejemplo, conviertan esa big data en alertas de fiscalización[7], y sin que ello implique a la vez tratamientos con sesgos discriminatorios que, por ejemplo, concentren la fiscalización sobre los mismos de siempre: el sector formal que soporta la presión tributaria del país. Como he indicado en otra ocasión[8], la inteligencia artificial no es la panacea, es falible, tanto por los posibles fallos de programación y en el entrenamiento de la máquina (machine learning), como por la falta de control y auditorías entre el in put y el out put de los algoritmos, esa llamada caja negra (black box)[9] impide conocer los posibles, como comunes, sesgos cognitivos del sistema[10].
13. Aunque muchos vaticinan la muerte del secreto bancario[11], no estamos ante un asunto menor, sino en los propios límites de la libertad individual. La lucha del Estado contra el fraude fiscal o cualquier otro mal, no puede superar las reglas del Estado de Derecho. Más allá de los fundamentos y el valor general del public compliance, el cumplimiento tributario en concreto, el tax compliance, no sólo demanda una cultura de la legalidad por parte de las organizaciones privadas[12] sino y como punto de partida, una administración tributaria también en compliance[13], que actúe con predictibilidad, conforme a la ley y la Constitución. Y es que, a fin de cuentas, como recordarán los historiadores y los amantes del cine, “un gran poder conlleva una gran responsabilidad”[14].
[1] Lamas Puccio, Luis. Lavado de activos y operaciones financieras sospechosas. Lima, Pacífico 2016, pp. 122 y ss.
[2] Caro Coria, Dino Carlos. “Descuidando el secreto bancario”. En: Gestión de 18.2.10, p. 30.
[3] Caro Coria, Dino Carlos. “El secreto bancario y tributario al alcance de la UIF”. En: Gestión de 5.12.16, p. 20.
[4] Gálvez Villegas, Tomás Aladino. El delito de lavado de activos. Criterios sustantivos y procesales. Análisis del Decreto Legislativo N.° 1106. Lima, Pacífico 2014, pp. 536 y ss.
[5] Recurrente en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, desde hace casi dos décadas, al menos desde la STC 0016-2002-AI de 30.4.03 (Fundamentos 6 a 10).
[6] La República de 6.1.21, pp. 12-13.
[7] Vid. Gonzáles-Espejo, María Jesús. Guía de transformación digital y legal tech para expertos en derecho fiscal y tributario. Madrid, Instituto de Innovación Legal 2021. Incluye la referencia a herramientas para el tratamiento de la big data tributaria.
[9] Bues, Micha-Manuel. “Artificial Intelligence in Law”, en: Hartung/Bues/Halbleib. Legal Tech. How Technology is Changing the Legal World. A Practicioner’s Guide. Múnich, C.H. Beck, Hart, Nomos 2018, p. 272, n. 42.
[10] Latorre, José Ignacio. Ética para las máquinas. Barcelona, Ariel 2019, pp. 201 y ss.
[11] García Prats, Alfredo. “Los nuevos estándares internacionales de intercambio de información: FATCA o el fin del secreto bancario”. En: Intercambio de información, blanqueo de capitales y lucha contra el fraude fiscal. Madrid, Instituto de Estudios Fiscales 2014, pp. 193 y ss.
[12] De Ros Raventós, Iñigo. Delito fiscal y tax compliance. Pamplona, Aranzadi 2019, p. 279 y ss.
[13] Vid. la Norma Española UNE 19602 de Sistemas de Gestión de compliance tributario, de febrero de 2019, ítems 1 y 3.22.
[14] Aunque la frase es bastante recordada por una película de Marvel, ya aparecía en el Plan de Trabajo, Vigilancia y Correspondencia, propuesto en 1793 por el Comité de Salut Public aux Représentants du Peuple, diputados prés des Armées de la République de la Convención Nacional de Francia.
