No se puede incoar proceso inmediato en delitos que necesitan prueba indiciaria [Exp. 00186-2016-1]

Fundamento destacado: 5. […] 5.25.- En ese entendido, estimamos que la incoación del proceso inmediato bajo condiciones de «flagrancia» que en este caso no concurren, no es correcto, porque descalifica la opción probatoria, tanto más si en delitos de esta naturaleza, son los indicios los que regularmente conducen a la verdad, positiva o negativa, entonces se atenta contra un derecho fundamental que tienen las partes, esto es probar sus afirmaciones. Igualmente se vulnera el derecho de defensa que tienen las partes, en este caso especialmente el imputado, a quien se le debe otorgar la posibilidad de acreditar sus afirmaciones de la manera más amplia y suficiente, debiendo en todo caso el órgano judicial llenar aquellos vacíos de probanza, cuando las partes no son plenos ni suficientes en su actividad probatoria, no como complementador de las pruebas de las partes sino como verificador de aquellas afirmaciones probadas efectivamente son como las partes indican o no, a eso se le denomina excepcionalidad y complementariedad probatoria.

[…]

5.27.- La flagrancia pura en su probanza no requiere prueba indiciaria, sino que por la naturaleza de su descubrimiento, la prueba normalmente es directa, salvo excepciones periféricas que requieren comprobación de otra índole, en cambio los hechos no flagrantes, generalmente requieren prueba indiciaria, pues el no conocimiento directo del hecho y la clandestinidad con que se producen, solo por excepción se encuentra acreditada con prueba directa, siendo la prueba indiciaria la que tiene privilegios en este tipo de descubrimiento de delito, (en realidad no hay delitos de flagrancia o no flagrancia, el termino se refiere a la forma en que se descubre el delito), consecuentemente un delito de actos contra el pudor, deberá contar con abundante prueba indiciaria que otorgue convicción sobre su producción y la responsabilidad del actor, no siendo factible que en un proceso inmediato que toda esa actividad probatoria referida a buscar indicios sea posible hacerlo en tan corto tiempo y con las limitaciones que un proceso inmediato.

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
Segunda Sala Penal de Apelaciones

Expediente: 00186-2016-1-1826-JR-PE-03
Jueces: Sequeiros Vargas/Sánchez Espinoza/Mendoza Retamozo
Especialista: Paico Valqui Flor Carolina
Ministerio Público: Novena Fiscalía Superior
Sentenciado: Carlos Fernando Diego Cabanillas
Delito: Actos contra el pudor
Agraviado: Menor de edad de iniciales J.C.S.L.
Materia: Apelación de sentencia
Procedencia: Sexto Juzgado Unipersonal de Lima

SENTENCIA DE SECUNDA INSTANCIA

RESOLUCIÓN N° 05.

Lima, dieciséis de mayo del dos mil dieciséis

VISTOS y OÍDOS; por la Segunda Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Lima, integrado por los señores es Superiores que suscriben, la audiencia pública de apelación de sentencia resolvió CONDENAR a CARLOS FERNANDO DIEGO SABANILLAS, como autor del delito Contra La Libertad Sexual Actos Contra el Pudor en agravio del Menor de Iniciales J.C.S.L (7 años), Imponiéndole 6 Años de Pena Privativa de La Libertad Efectiva, y fija en la suma cinco mil nuevos soles, el monto de la Reparación Civil a favor de la parte agraviada; interviniendo como director de debates el señor Juez Superior Sequeiros Vargas; y,

CONSIDERANDO:

1.- LA APELACIÓN

1.1.- Es materia de conocimiento, la apelación interpuesta por el por la defensa pública del sentenciado Carlos Fernando Diego Cabanillas, contra la sentencia de fecha veintiséis de febrero del presente año, que resuelve CONDENARLO como autor del delito Contra la Libertad Sexual – Actos Contra el Pudor en agravio del menor de iniciales J.C.S.L (7 años), IMPONIÉNDOLE SEIS AÑOS DE PENA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD EFECTIVA, disponiendo su ejecución provisional, y fija en la suma de cinco mil nuevos soles, el monto por concepto de Reparación Civil a favor de la parte agraviada, representado por su madre la señor Nerry Maribel Lizana López.

1.2.- Agravios

El abogado defensor público del condenado fundamenta sus agravios señalando que:

• Que la sentencia carecería de objetividad, dado que los medios probatorios como la declaración de la madre, la perito Médico Legal y los efectivos policiales intervinientes, en que basa la condena de su patrocinado no han sido debidamente analizados, por el contrario, los mismos no aportarían nada respecto de los hechos, por lo que la sentencia condenatoria se sustentaría en meras subjetividades, con la sola versión del menor sin ningún otro medio probatorio periférico que lo sustente, por tanto no cumpliría con lo establecido en el acuerdo plenario N° 02-2005/CJ-116.
• Que la juzgadora a inobservado las reglas que instituyen el nuevo modelo procesal penal, como es la regla de aportación de parte de los medios probatorios, sin embargo, dispuso que se lleve a cabo una prueba de oficio con toma de declaración del menor en Cámara Gesell, sin tomar en cuenta lo previsto en el artículo 385.2 del Código Procesal Penal, que exige la excepcionalidad de la prueba de oficio, en tanto la misma no reemplace la actuación propia de alguna de las partes, mas aun si el acuerdo plenario N° 1- 2011/CJ-116, a establecido que le corresponde al Fiscal recabar esta prueba en la fase de investigación preliminar.
• Señala que con la actuación de la prueba de oficio, la juzgadora suplió la actuación del Ministerio Público en la carga de prueba que le corresponde por mandato constitucional, situación que habría afectado gravemente su imparcialidad, al vincular su decisión a un elemento de convicción formándose un pre-juicio acerca de la responsabilidad penal de su patrocinado.

• Finalmente indica que no se ha tomado en cuenta la versión de su patrocinado en cuanto señalo la denuncia obedecería a un resentimiento y animadversión marcada de la madre del menor hacia su persona, dado que anteriormente habían tenido problemas, por la pérdida de un celular e incluso que su patrocinado informaba al dueño del hospedaje sobre los problemas que originaba la familia del menor.

Culmina solicitando que se revoque la sentencia apelada al haberse vulnerado el principio de inocencia de su patrocinado.

2.- IMPUTACIÓN Y SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

2.1.- Acusación

2.1.1.- El titular de la acción penal le atribuye al acusado Carlos Fernando Diego Cabanillas haber realizado tocamientos indebidos en sus partes íntimas (ano) al menor de iniciales J.C.S.L, de siete años de edad, al haberle bajado su pantalón para luego agacharlo y pasarle su dedo que previamente le había echado saliva; así como el haberle obligado a efectuarle tocamientos en su partes íntima (pene), amenazándolo lo mataría si contaba lo sucedido. Hecho realizado el día veintidós de enero del presente año, a las 17:00 horas aproximadamente, en el interior del domicilio sito en el Jirón Cotabambas 358 – Lima Cercado.

2.2.- Sentencia condenatoria

2.2.1.- La señorita Juez fundamenta su resolución señalando que luego del debate probatorio se ha acreditado la responsabilidad penal el acusado, estableciendo que fue la persona que realizó tocamientos indebidos en la parte anal del menor agraviado de iniciales J.C.S.L, lo cual se encuentra corroborado, no solo, con la verosímil y persistente incriminación del menor quien lo sindica directamente como el «bigote», apelativo que tendría en acusado, quien toco su potito con su dedo; sino también con el Certificado Médico Legal N° 003993-E-IS, practicado al menor, por la perito Ana María Arroyo Arpasi, el mismo que dio como resultado que la parte perianal del menor se encontraba rojiza, extremo que también fue advertido por su señora madre, cuando lo mando a bañarse.

2.2.2.- Además, señala que entre el acusado y el menor agraviado, así como con la madre del menor, al momento de los hechos no había ninguna circunstancia de odio, rencor o animadversión, que pueda hacer perder credibilidad a los hechos que se le atribuyen, y que lo vertido por el acusado respecto a que habían tenido problemas por la pérdida de un celular estos acontecimientos sucedieron con mucha anterioridad a los ventilados en el presente caso.

2.2.3.- Por lo que encontrándole responsabilidad penal, le impone la pena a seis años de Pena Privativa de de la Libertad, al encontrarse dentro del primer tercio, y habiéndole ocasionado un daño no cuantificable al menor encuentra proporcional fijar la suma de cinco mil nuevos soles por concepto de reparación civil.

3.- DELITO MATERIA DE IMPUTACIÓN

3.1.- El delito de actos contra el pudor en agravio de menores de edad, sanciona a quien: «(…) sin propósito de tener acceso carnal (…) realiza sobre un menor de catorce años u obliga a éste a efectuar sobre sí mismo o tercero, tocamientos indebidos en sus partes íntimas o actos libidinosos contrarios al pudor (…)» estableciendo una pena no menor de seis ni mayor de nueve años de pena privativa de la libertad, cuando la víctima tiene entre siete a diez años de edad.

3.2.- El bien jurídico protegido, es la indemnidad sexual del menor, entendida como el libre desarrollo sexual y psicológico, protegiendo el libre desarrollo de la personalidad de la menor, sin interferencia de ningún factor extraño que altere el equilibrio psíquico futuro.

3.3.- La doctrina[1] nacional ha señalado que los actos contrarios al pudor son aquellos tocamientos y manipulaciones que realiza el agente sobre el cuerpo de la víctima así como aquellos tocamientos o actos libidinosos efectuados por el autor con el fin de satisfacer su propia lujuria, dichos tocamientos deben ser lascivos, lúbricos, eróticos, lujuriosos e impúdicos. Siendo que para la configuración típica del delito, se requiere la concurrencia en el caso concreto de los elementos objetivos, subjetivos y valorativos requeridos por el tipo, es decir, que el agente someta a la víctima a tocamientos en sus zonas sexuales con una clara finalidad de obtener una satisfacción erótica.

4.- DEL JUICIO DE APELACIÓN

4.1.- Actividad Probatoria

El acusado previa conferencia con su abogado defensor, hizo uso de su derecho a guardar silencio, por lo que no se recibió su declaración.

4.2.- Alegatos del Abogado Defensor:

4.2.1.- El abogado defensor del acusado, reiterando los argumentos de su apelación preciso que las pruebas actuadas como la versión de la madre y la manifestación de los efectivos policiales intervinientes no vinculan a su patrocinado con el delito. Considerando que la A quo a vulnerado su imparcialidad al haber dispuesto después del plenario la realización de la toma de declaración del menor agraviado en la Cámara Gesell, cuando el Ministerio Publico no postulo esta declaración en la etapa intermedia, dado que tenía la declaración del menor en la vía preliminar donde no estuvo presente el abogado defensor.

4.2.2.- Alegando que esta situación contradice la doctrina y nuevo modelo procesal penal donde son las partes las que tienen que aportar sus pruebas, sin embargo no se habría cumplido con la segunda parte del artículo 382 del Código Procesal Penal, esto con el carácter excepcional de la prueba de oficio,» por el contrario, la señora juez suplanto la actuación fiscal, quien no cumplió con el Acuerdo Plenario 1-2011, donde se precisa la toma única de la declaración del menor a efectos de evitar la revictimización del menor.

4.2.3- Puso en tela de juicio el resultado del Dictamen Pericial N° 003993-E-IS; respecto a la escoriación que presentaba el menor en la parte perianal, dado que el resultado también podría presentarse por causas dermatológicas; situación que sumado a un supuesto problema entre su patrocinado y la mano del menor agraviado, generarían una fuerte duda respecto a la responsabilidad de su patrocinado habiéndose vulnerado el derecho a la presunción de inocencia, por lo que solicita que se revoque la sentencia condenatoria y se le absuelva de los cargos.

[Continúa…]

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