Fundamento destacado: CUARTO.- Que, asimismo, es necesario la concurrencia del peligro en la demora, denominado periculum in mora, que viene a ser el daño irreparable que podría ocasionarse al no resolverse oportunamente la pretensión del demandante en el expediente principal, y, además, el pedido cautelar debe ser el adecuado para garantizar la eficacia de la pretensión: que, es de señalarse que dichos presupuestos deberán concurrir en forma conjunta y uniforme, de acuerdo al artículo 611 del Código Procesal Civil. […]
SEXTO.- Que, salta a la vista que ambas pretensiones son la misma, lo que obviamente implica necesariamente la ejecución de lo que es materia de fondo en el proceso principal, cuestión que sólo podría efectuarse excepcionalmente, cuando exista prueba suficiente que cause verosimilitud del fundamento de la demanda, factor que, para este Colegiado, a estas alturas del proceso no se ha producido, por lo que no puede ordenarse la medida cautelar, en tanto no se ha cumplido con la excepcionalidad señalada en el artículo 674 del Código Procesal Civil; igualmente debe precisarse, que este Colegiado no considera que exista peligro en la demora, porque evidentemente el asunto en cuestión corresponde establecerse en la sentencia que ponga fin a esta controversia, no acreditando la irreparabilidad del derecho.
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
PRIMERA SALA CIVIL
Expediente N° 2409-2009
Resolución N°
Lima, 9 de marzo de 2010
AUTOS Y VISTOS: Interviniendo como ponente la Señora Jueza Superior Bustamante Oyague; y, ATENDIENDO:
PRIMERO: Que, es materia de apelación la resolución número uno, de fecha veinte de agosto del dos mil nueve, de fojas sesenta a sesenta y que declara improcedente la medida cautelar solicitada.
SEGUNDO: Que don Higinio Zoilo Cabana Díaz, interpone recurso de apelación contra la recurrida, mediante escrito obrante de fojas sesenta y cuatro a sesenta y seis, señalando que, la recurrida le causa agravio, en tanto no se ha tenido en cuenta que la presente solicitud de medida cautelar guarda relación con el indebido proceso de vacancia, promovido por don Omar Fernando Santos Peñalosa, por la causal de nepotismo: tampoco se ha tomado en cuenta que la verosimilitud no sugiere que el juez evalúe la fundabilidad de la pretensión sino que considere, por lo menos, que la pretensión tiene un sustento jurídico que la hace discutible, tampoco se ha apreciado que existe peligro en la demora, en tanto el tiempo de duración del proceso principal puede hacer ineficaz mi derecho ya que el periodo por el que fui elegido alcalde, caducaría en forma irremediable.
TERCERO: Que, en principio, es de establecerse que para acceder a una medida cautelar en un procedimiento constitucional como es el presente, es indispensable determinar la concurrencia de verosimilitud en el derecho, lo que se denomina el fumus borras kifis, que significa la apariencia de certeza del acto señalado como atentatorio de derechos constitucionales; este análisis no implica un debate de fondo debido al carácter provisional e instrumental de las medidas cautelares, lo que sí es posible en proceso principal.
CUARTO: Que, asimismo, es necesario la concurrencia del peligro en la demora, denominado periculum in mora, que viene a ser el daño irreparable que podría ocasionarse al no resolverse oportunamente la pretensión del demandante en el expediente principal, y, además, el pedido cautelar debe ser el adecuado para garantizar la eficacia de la pretensión: que, es de señalarse que dichos presupuestos deberán concurrir en forma conjunta y uniforme, de acuerdo al artículo 611 del Código Procesal Civil.
QUINTO: Que, don Higinio Zoilo Cabana Díaz, en su escrito de demanda obrante de fojas cuarenta a cuarenta y cuatro, peticiona que se suspenda la aplicación de la Resolución No 076-2008-JNE, que declara la vacancia del cargo de Alcalde del Concejo Distrital de Torata, Provincia de Mariscal Nieto, Departamento de Moquegua, que ejercía el actor y se le restituya en el Mismo, que, respecto a la pretensión cautelar solicitada, el actor requiere que se le permita ejercer las atribuciones que le correspondían como Alcalde del Concejo Distrital de Torata, Provincia de Mariscal Nieto, Región Moquegua.
SEXTO: Que, salta a la vista que ambas pretensiones son la misma, lo que obviamente implica necesariamente la ejecución de lo que es materia de fondo en el proceso principal, cuestión que solo podría efectuarse excepcionalmente, cuando exista prueba suficiente que cause verosimilitud del fundamento de la demanda, factor que, para este Colegiado, a estas alturas del proceso no se ha producido, por lo que no puede ordenarse la medida cautelar, en tanto no se ha cumplido con la excepcionalidad señalada en el artículo 674 del Código Procesal Civil; igualmente debe precisarse, que este Colegiado no considera que exista peligro en la demora, porque evidentemente el asunto en cuestión corresponde establecerse en la sentencia que ponga fin a esta controversia, no acreditándose la irreparabilidad del derecho; por estas consideraciones.
CONFIRMARON la resolución apelada número uno, de fecha veinte de agosto del dos mil nueve, de fojas sesenta a sesenta y uno, que declara IMPROCEDENTE la medida cautelar solicitada, y los devolvieron; en los seguidos por Cabana Diaz Higinio Zoilo Contra el Jurado Nacional de Elecciones sobre Acción de Amparo medida cautelar.
SS.
BUSTAMANTE OYAGUE
TORRES VENTOCILLA
POMAREDA CHÁVEZ-BEDOYA
