Fundamento destacado: Quinto.- Que, sin embargo, la demanda sub judice fue interpuesta el catorce de octubre del año próximo pasado, esto es, sin que haya transcurrido el anotado plazo de seis meses de la última resolución de tenencia de la menor; que, entonces, los accionantes carecen de interés para obrar, es decir, aquella situación de real y oportuna necesidad de acudir al órgano jurisdiccional;
LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA.-
Casación 776-2000
Chincha
Vista la causa número setecientos setentiséis – dos mil, con los acompañados, en Audiencia Pública de la fecha y producida la votación con arreglo a Ley, emite la siguiente sentencia:
MATERIA DEL RECURSO.- Se trata del recurso de casación interpuesto conjuntamente por Luis Ortiz Cornejo y Rosa Uchuya de Ortiz, contra la resolución de vista de fojas ciento veinticuatro y ciento veinticinco, su fecha primero de marzo último, que revocando la apelada de fojas noventiuno, de fecha veintisiete de diciembre del año próximo pasado, que declara infundada la demanda en lo referente a la pretensión de mejor derecho a la Patria Potestad y fundada en la parte de Variación de Tenencia del Menor, reformándola declararon improcedente la citada demanda;
FUNDAMENTOS DEL RECURSO.- Por resolución de fecha tres de mayo último, esta Sala ha estimado procedente el recurso por la causal de contravención de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso, o la infracción de las formas esenciales para la eficacia y validez de los actos procesales, consagrada en el inciso tercero del artículo trescientos ochentiséis del Código Procesal Civil, sólo en el extremo denunciado que el Colegiado ha omitido con resolver la apelación sin efecto suspensivo y con la calidad de diferida interpuesta por la parte demandada contra el Auto de Saneamiento, y que fue concedida en la Audiencia Unica del veintinueve de noviembre del año próximo pasado, máxime si en el concesorio de la apelación de la sentencia, el A Quo le advirtió de aquella apelación;
CONSIDERANDO:
Primero.- Que, conforme se aprecia de la Audiencia Unica que corre de fojas cincuenta a cincuentidós, la parte demandada interpuso recurso de apelación contra el auto que declaró saneado el proceso, el que fue concedido en mencionada Audiencia sin efecto suspensivo y con la calidad de diferida; que, examinando la recurrida, se observa que realmente el Colegiado apreció la apelación denunciada, cuando establece que se ha producido la situación prevista en el inciso siete del artículo cuatrocientos veinticuatro del Código precitado, y, en consecuencia, se pronuncia por la improcedencia de la demanda, pues la parte demandante se ha concretado a un simple enunciado de disposiciones legales que no están fundamentadas, más aún que tales preceptos no corresponden al Texto Unico Ordenado del Código de los Niños y Adolescentes, aprobado mediante Decreto Supremo número cero cero cuatro – noventinueve – JUS, aplicable al caso de autos;
Segundo.- Que, es necesario remarcar, sobre todo, que el Ad Quem ha concluido que el petitorio resulta jurídicamente imposible, deviniendo en improcedente la demanda, según lo prescrito en el inciso seis del artículo cuatrocientos veintisiete del Código Procesal acotado, y, con ello lógicamente resulta impertinente analizar el principio iura novit curia, que aparentemente debería aplicarse en el considerando precedente, porque en el expediente acompañado número quinientos noventicinco – C – noventiséis, se ha expedido sentencia a fojas ciento veintiocho, su fecha treintiuno de octubre de mil novecientos noventiséis, declarando fundada la demanda y se dispuso que la tenencia de la menor Marcela Alejandra De La Cruz Ortiz sea ejercida por los padres biológicos, esto es, por los ahora demandados, la que fuera confirmada por la Resolución de Vista de fojas ciento noventitrés, su fecha ocho de enero de mil novecientos noventisiete;
Tercero.- Que, con posterioridad, las partes a fojas trescientos ochentiséis del mencionado acompañado, convinieron que la menor prosiga sus estudios en la ciudad de Lima, al lado de los abuelos maternos, ahora demandantes; luego, a fojas cuatrocientos trece del citado expediente, su fecha siete de abril de mil novecientos noventinueve, el Juez de Familia de Chincha, dispone como medida extraordinaria que la menor permanezca al cuidado de los abuelos sólo hasta que concluya el año escolar, con la finalidad de no perjudicarla en sus estudios; esta resolución fue confirmada a fojas cuatrocientos veintisiete del tantas veces mencionado acompañado, su fecha ocho de junio de ese año;
Cuarto.- Que, las resoluciones de tenencia pueden modificarse por el mismo Juzgado, atendiendo a su función tuitiva por circunstancias debidamente comprobadas; que estas resoluciones no podrán ser modificadas hasta después de transcurridos seis meses de haber quedado consentidas, salvo que esté en peligro la integridad del niño o adolescente, según lo dispone el artículo noventicuatro del Código de los Niños y Adolescentes citado; lo que implica, que en materia de tenencia de menores no existe cosa juzgada, dada la naturaleza tuitiva que subyace en ella;
Quinto.- Que, sin embargo, la demanda sub judice fue interpuesta el catorce de octubre del año próximo pasado, esto es, sin que haya transcurrido el anotado plazo de seis meses de la última resolución de tenencia de la menor; que, entonces, los accionantes carecen de interés para obrar, es decir, aquella situación de real y oportuna necesidad de acudir al órgano jurisdiccional; estando a las consideraciones a las que se arriba, con lo opinado en el Dictamen Fiscal, y a lo prescrito en el artículo trescientos noventisiete del Código Procesal Civil, se declara INFUNDADO el recurso de casación interpuesto a fojas ciento veintinueve; en consecuencia, NO CASAR la resolución de vista de fojas ciento veinticuatro y ciento veinticinco, de fecha primero de marzo último; CONDENARON a los recurrentes al pago solidario de las costas y costos originados por la tramitación del recurso así como a una multa de una Unidad de Referencia Procesal; ORDENARON publicar la presente resolución en el diario oficial El Peruano; en los seguidos por Luis Ortiz Cornejo y otra contra Carlos Alberto De La Cruz Bendezú y otra, sobre Mejor Derecho de Patria Potestad y otro; y los devolvieron.
SS. URRELLO A.; SANCHEZ PALACIOS P.; ROMAN S.; ECHEVARRIA A.; DEZA P.
