Sumario: 1. Introducción, 2. Participación accesoria, 3. Pronunciamientos de la Corte Suprema, 4. Sugerencias y recomendaciones.
1. Introducción
El operador jurídico (juez, fiscal o abogado litigante), ante un caso sobre el delito de negociación incompatible, regulado en el artículo 399 del Código Penal, ha ido perdiendo la brújula hasta no saber con precisión y exactitud si debe sancionarse al extraneus o es que acaso el propio tipo penal no permite la punibilidad del extraneus.
De la misma forma, ocurre algo parecido con el delito de colusión en el sentido de que existe un sector de la doctrina que considera necesaria la modificación del delito de colusión para hacer efectiva la sanción punitiva.
2. Participación accesoria
a. La participación accesoria cumple el rol específico consistente en coadyuvar a la realización del ilícito penal; es una conducta subyacente a la autoría, omitiéndose así la categoría de complicidad primaria o secundaria, para solo sancionar bajo categorías de complicidad única, por tratarse propiamente de delitos de infracción de deber cometido por funcionarios y servidores públicos.
b. Desde luego que no es posible someter sobre una balanza el grado de participación accesoria del cómplice, para pretender calificar su conducta como primaria o secundaria, salvo que se traten de delitos comunes.
c. La no regulación expresa de la participación accesoria en el Código Penal genera inseguridad jurídica, especialmente al momento de resolver cuestiones de autoría y participación en el delito de negociación incompatible, esto se encuentra justificado en diversos pronunciamientos de la Corte Suprema.
3. Pronunciamientos de la Corte Suprema
a) Casación 841-2015, Ayacucho
Entre sus fundamentos jurídicos destaca lo siguiente: “La participación de un tercero en un delito de infracción depende fundamentalmente de que la misma sea incluida en la redacción típica”.[1]
b) Casación 184-2020, Lima Norte
Sostiene que “Nos encontramos ante un delito especialísimo donde la estructura típica del delito no permite la participación de un tercero, pues atribuirle a este injerencia en el direccionamiento de la conducta de los sujetos activos del delito implicaría que la conducta se desenvuelve en un marco de concertación que se encontraría referida más bien a la materialización de un delito distinto”.[2]
En esa misma línea el profesor Percy García Cavero precisa que: “la parte general es útil y necesaria siempre y cuando la parte especial lo haga suyo aplicándolo en un caso concreto”[3]. De no hacerlo, eso significaría una gravísima vulneración al principio de legalidad, donde los únicos beneficiarios serían los funcionarios, servidores públicos y los extraneus que cometan este tipo de delitos, desde el momento en que se pretenda incriminar participación accesoria, cuando a la actualidad el Código Penal en su parte especial, específicamente el delito de negociación incompatible no lo estaría reconociendo, bajo el enfoque de lo esbozado por la Corte Suprema, lo cual genera un desacierto en la academia y la comunidad jurídica.
Es menester indicar que se viene suscitando una terrible discusión en la jurisprudencia sobre la participación accesoria en los delitos especiales. Tal es el caso que la judicatura solo se ha ocupado en resolver el delito de enriquecimiento ilícito, mediante el Acuerdo Plenario 3-2016/CJ-116, mas no ha dicho nada sobre la participación accesoria en los demás delitos que no estarían regulados dentro del tipo penal, o es que acaso estaríamos enmarcados en delitos de autoría o llamados también personalísimos.
En ese sentido, si nos ubicamos en el delito de colusión, tipificado en el artículo 384 del Código Penal, veremos que también se presenta este mismo escenario conflictivo en relación a la participación accesoria. Sin duda esto nos remite a una situación compleja en no saber discernir qué delitos estarían enmarcados dentro de la participación accesoria y qué delitos no estarían adecuados correctamente. De esta manera y bajo ese mismo enfoque, el profesor Raúl Pariona Arana, “propone como solución legislativa que se tipifique el delito de (colusión activa), para así poder incriminar legítimamente al tercero interesado”[4].
c) Casación 1523-2021, Ancash
Señala que el delito de negociación incompatible sería un delito de preparación, al delito de colusión, apartándose de esta forma de la no incriminación al partícipe accesorio.[5]
Hay una suerte de conflicto entre el análisis que nos presenta el profesor Pariona Arana en relación a la situación en el que se encuentra el delito de colusión frente a lo que se manifiesta mediante las diferentes ejecutorias de la Corte Suprema, al pretenderse sostener que, si nos centramos en el análisis propiamente del delito de negociación incompatible, donde se evalúa responsabilizar al extraneus, implicaría un quebrantamiento al tipo de negociación incompatible, ocasionándose una posible adecuación al delito de colusión, esto a raíz de que el delito de negociación incompatible no reconoce la participación accesoria.
Finalmente, vale precisar que no son materia de discusión las teorías sobre unidad o ruptura del título de imputación, en relación a si el cómplice o instigador debe o no responder es una cuestión ya fuera de debate. Al contrario, ahora lo que se debe saber y aclarar está en función de la participación accesoria que de acuerdo a los casos que se han presentado ante la Corte Suprema se estaría incurriendo en criterios disímiles.
4. Sugerencias y recomendaciones
Debería evaluarse, mediante un pleno jurisdiccional, la posibilidad de aclarar los puntos discordantes en cuanto a la sanción penal del partícipe. Basta ya de gustos y colores entre los autores, porque lo único que se viene logrando es la impunidad del partícipe.
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[1] Casación 841-2015-Ayacucho.
[2] Casación 184-2020-Lima Norte.
[3] García Cavero, Percy. Derecho Penal. Parte General. Segunda Edición: Jurista Editores, Lima, 2012, p. 69.
[4] Pariona Arana Raúl. El delito de colusión. Lima: Instituto Pacífico, 2017, p. 125.
[5] Casación 1523-2021-Ancash.
