Consideraciones sobre la investigación preliminar y su naturaleza en el proceso penal

Sumario: 1. Estado de la cuestión, 3. Naturaleza de las diligencias preliminares, 4. El nacimiento de las diligencias preliminares.

1. ESTADO DE LA CUESTIÓN

Con la vigencia e implementación progresiva del Decreto Legislativo 957 (nuevo Código Procesal Penal), se tuvo la esperanza de cambiar la dinámica poco seria y oscura que caracterizaba al esquema procesal anterior (investigaciones iniciadas sobre cualquier conjetura, sospechas indeterminadas, restricciones a la libertad ausentes del control correspondiente, plazos eternos y el soporte de un sistema de persecución e investigación opacado por la adhesión por inercia a pésimas prácticas automáticas). La adhesión por inercia a soluciones aparentes de problemas creados por los “intérpretes” y “aplicadores” de la ley procesal no han permitido alcanzar la aspiración de una justicia o proceso penal civilizado.

Una de las tantas razones por las que se encuentra frustrada esa aspiración de justicia civilizada tiene que ver con la falta de identificación de la naturaleza y alcance de la etapa de investigación preliminar del delito o crimen. Este asunto pasa desde la atención que se realiza a la recepción de una denuncia, el análisis previo y su corroboración mínima, hasta la decisión de imputar algún delito o crimen a sus presuntos autores y partícipes.

La Corte Suprema ha creído haber resuelto este asunto a partir del desarrollo que realiza sobre estándares de convicción a los que cobija bajo la siguiente denominación: sospecha simple, sospecha reveladora y sospecha suficiente, agrega un estándar especial llamado sospecha grave para alcanzar prisión preventiva. Esto ha servido para evitar responder contundentemente a la ilegal restricción que sufren las personas en distintas etapas del proceso penal, pero principalmente desde el primer momento que una autoridad policial (fiscal o policía) decide abrir un caso penal sobre el territorio peruano. Es decir, desde que se decide vigilar y seguir a alguien.

Este problema, sin duda, se presenta cuando una denuncia (de parte o por noticia criminal) genera automáticamente que las agencias policiales (fiscal o policía) decidan abrir un caso contra personas asociadas causalmente al hecho denunciado, o por la simple razón de aparecer desafortunadamente dentro de una denuncia como “denunciado”, sin más evidencia que la sola declaración del denunciante. Este asunto que parece menor es importante para empezar a construir un modelo distinto, un modelo en el que verdaderamente se respete a la persona en sociedad y donde lo único que realmente puede someter a aquél a la vigilancia o seguimiento policial es la evidencia delictiva, en sentido amplio.

En lo sucesivo, vamos a exponer críticamente el nacimiento de las diligencias preliminares, el objeto de esta, y a partir de ello establecer la naturaleza que posee para evidenciar la falta de solvencia técnica de la “práctica consolidada” durante la persecución e investigación. El orden asignado (persecución–investigación) no es casual, veremos que ello tiene sentido cuando al final entendamos que el orden correcto debiera ser: investigación y persecución.

2. EL NACIMIENTO DE LAS DILIGENCIAS PRELIMINARES

Según la ley procesal penal, las diligencias pueden surgir de la denuncia de parte, o de una noticia criminal. La noticia o la denuncia deben tener una característica común, “connotación delictiva”. Si de ellas no resulta que un hecho valorado abstractamente (analizado) es parcialmente compatible a los alcances de ley penal, la apertura de una investigación sería innecesaria. Cuando un hecho analizado no es conforme a una ley penal, corresponde el “archivo liminar” de la denuncia. Este supuesto (análisis liminar de los hechos) ocurre pocas veces, por eso que la mayoría de investigaciones se activen automáticamente con la noticia o denuncia criminal.

2.1. La denuncia

Antes de referirnos al análisis de los hechos es importante distinguir los siguientes conceptos: i) denunciante; ii) denunciado; iii) investigado; iv) testimonio; y, v) confesión.

La actividad jurídico penal empieza con el testimonio del denunciante. El denunciante puede adquirir otra calidad más adelante; por ejemplo, puede adquirir la calidad de víctima, agraviado, incluso llegar a ser testigo. El testimonio postulado adquiere la nominación de “denuncia” porque supone la facultad de trasladar hechos ante la autoridad. Lo relevante de este asunto es que el denunciante traslada “hechos” respecto del “ciudadano denunciado” a la autoridad competente.

El denunciado tiene los derechos que la Constitución reconoce para todos. La presunción de inocencia se reconoce para toda persona desde la Constitución en el Art. 2, y no desde el 139 de la Constitución referido a la función jurisdiccional. A donde vamos es que no es necesario convertir al denunciado en investigado para que pueda ejercer derechos en la eventual diligencia preliminar que se abra con ocasión a la denuncia o noticia criminal. De aquí que es innecesario utilizar la terminología de investigado durante la fase preliminar, aunque muchos insistan en que es necesario mantener esa práctica para reconocerle derechos de acceso a información y participación en asuntos de indagación, etc. No obstante, consideramos que el uso indiscriminado y automático de la palabra solo demuestra desprecio a la labor de un investigador sensato del delito.

Tiene relación con lo antes indicado el hecho de que toda persona emplazada por la autoridad debe declarar, testificando o confesando, sobre los hechos que conoce (testimonio) o en los que reconoce haber participado (confesión). El segundo fenómeno jurídico que aparece en torno a la indagación de los hechos, luego de la presunción de inocencia, es “el testimonio” y “la confesión”. Todo ciudadano, denunciante y denunciado, trasladan a la autoridad competente declaraciones sobre hechos. Solo la autoridad evalúa las declaraciones para asignarles el contenido según la naturaleza que estas tengan.

El testimonio y la confesión constituyen la adquisición mas importante de las declaraciones. Esto ocurre durante las diligencias. ¿Qué convierte a una declaración en testimonio o confesión? No es la etiqueta. Es decir, la palabra testimonio no hace que aquella adquiera tal naturaleza, lo mismo para la confesión. Lo que realmente llena de contenido, ya sea al testimonio o a la confesión, es la relación que tiene la declaración respecto a los hechos.

Por ejemplo, si en el siguiente caso propuesto: “A, autor de la muerte de B, es citado como testigo para declarar en las preliminares sobre la muerte de B”, en relación a los hechos ¿debería decirse que “A” tiene un testimonio o una confesión? Evidentemente “A” no podría declarar un testimonio sino una confesión. En otro caso: “A, quien entregó dinero a B para que este último realizara un acto propio de su cargo infringiendo sus obligaciones, es citado como testigo para declarar sobre la entrega de dinero a B”, en relación a los hechos, “A” no podría ser testigo.

Estos ejemplos inciden cuando las agencias competentes se hacen de confesiones que exhiben como testimonios para construir casos contra otras personas; luego de obtener la sentencia condenatoria, los testimonios son utilizados para investigar a los testigos iniciales en un nuevo caso donde ya no serán testigos sino investigados, repitiendo el cuestionable proceder nuevamente. Es decir, recurren a confesiones de personas, supuestamente testigos, para seguir con la cadena ilícita en la medida que el fiscal induce a la persona a auto incriminarse. Esto no tiene que ver con el traslado legal de la prueba o prueba trasladada.

Finalmente, sobre este paréntesis cabe destacar que, si durante las diligencias de averiguación alguna persona no tenga, en relación a los hechos, un testimonio sino una confesión, tiene derecho al silencio. Igualmente, si en el desarrollo de la declaración se advierte autoincriminación del testigo que asiste sin la presencia de abogado defensor, corresponde suspender la diligencias para que el declarante se asesore por un abogado de su libre elección. El derecho de defensa impera frente a cualquier intento de arrancar la confesión inducida.

2.2. El análisis de los hechos denunciados

Regresando sobre el análisis de los hechos, este análisis no exige juicio conclusivo, sino solo presunto, análisis inicial para justificar la apertura de una preliminar cuando sea necesario. Esto es así porque la etapa preliminar busca completar esos elementos que permitan construir la hipótesis de investigación (plan de investigación) y abrir un proceso penal a través de la imputación penal. El primer cuestionamiento que advertimos en este espacio es la apertura de investigación o diligencias sobre “un delirio”, o lo que es peor aún, sobre un “hecho no penal”, sin la más mínima evidencia que oriente una fuerte esperanza de mutación o transformación de aquél “hecho”, en un “hecho jurídico” o “delito”.

Nuestra legislación confía demasiado en el “deber ser” de la actuación fiscal para depurar de manera liminar los hechos no jurídicos o hechos no penales. Sin embargo, lo que ocurre realmente es que el margen de error de la actuación que “debiera ser” termina costando el despliegue institucional de violencia en proporciones de menos a más, pero violencia al fin, contra todos y por todo, poniendo en completa inseguridad a la ciudadanía frente al poder-deber de investigar y perseguir que tiene el Estado.

Debemos ser enfáticos reconociendo que la apertura de diligencias constituye la primera manifestación de persecución estatal, y como tal, no puede fundarse en la arbitrariedad ni estar injustificada. La Corte Suprema, en la Sentencia Plenaria Casatoria Nro. 01 – 2017, dando luces sobre el delito de lavado de activos, en parte ha desarrollado aspectos sobre el “estándar de convicción”, que no es sino la conjugación del aspecto jurídico y el aspecto epistemológico. La Corte, distingue tres niveles de conocimiento: un nivel simple, un nivel revelador, y un nivel suficiente; añade un estándar de conocimiento para aplicar prisión preventiva a la que denomina nivel fuerte. Todas ellas asociadas a la sospecha.

La progresión del estándar de convicción durante la fase preliminar (hecho-hecho jurídico-imputación) se traduce en el análisis de la denuncia, la justificación penal de los hechos y la individualización de sus intervinientes. ¿Para qué es importante todo esto? Las diligencias preliminares no surgen de la vinculación de las personas en el hecho jurídico. Si asumimos la persecución contra personas, por una cuestión estructural y de orden progresivo del estándar de convicción, no debiéramos hablar de un análisis preliminar sino de una imputación, y esto solo puede entenderse a través de la acción penal.

Sintetizando lo antes indicado, debiéramos ser intolerante con el hecho de iniciar la persecución y averiguación “contra los que resulten responsables” o “contra los denunciados” convertidos a “investigados” de manera mecánica y sin mayor reflexión. Investigar preliminarmente un hecho jurídico contra “los que resulten responsables” quiebra un principio elemental y simple de comprender: “presunción de inocencia”. Esto porque la etiqueta “contra los que resulten responsables” envuelve una “presunción de responsabilidad”. Salvo casos de flagrancia, donde la evidencia delictiva vincula a la persona haciendo inmediata su individualización, en los casos comunes no es posible vincular a la persona a un hecho jurídico.

Una disposición a la que poco hemos recurrido se encuentra en el artículo 25. 13 del Código Procesal Constitucional: “El derecho a retirar la vigilancia del domicilio y a suspender el seguimiento policial, cuando resulten arbitrarios o injustificados”. Este apartado expresa el rechazo a la persecución que se funda en la arbitrariedad y la falta de justificación desde el inicio de las diligencias. Así lo ha ratificado el Tribunal Constitucional en la STC 5811–2015 PHC (Caso Nadine Heredia Alarcón):

“(…) 20. Si bien la norma específicamente se refiere a actos policiales, ello no excluye a cualquier ente persecutor que, tenga como fin, la apertura de una investigación penal, toda vez que la protección de la noma, entendemos, se sustenta en el artículo I de la Constitución en concordancia con el inciso 1 del artículo 2, en cuanto garantizan la dignidad, la integridad moral, física, como el bienestar de toda persona residente, nacional o no, en el país”.

Pertinente acotación lo que ha sostenido el jurista Dr. Cesar San Martín Castro (2016, p. 32) sobre las diligencias preliminares:

“Se trata de un procedimiento indagatorio constituido por un conjunto de actos iniciales de investigación que realiza el Ministerio Público o la Policía (directamente –cuando toma conocimiento por sí del hecho– o por delegación fiscal) para dos cosas:

1. 1. 1. 1. Verificar, la existencia o no de un hecho delictivo.
         2. Despejar las dudas que puedan existir respecto a algún elemento del hecho delictivo, a la procedencia del ejercicio de la acción penal o a la identidad de los imputados”.

De la cita realizada podemos sugerir que el protagonista del procedimiento indagatorio es “el hecho”, luego, se refiere a la identificación de los imputados. Eso es correcto porque uno de los objetivos de las diligencias es precisamente investigar los hechos para identificar a los “presuntos” responsables. A partir de allí recién podríamos sostener con fundamento el debilitamiento de la presunción de inocencia.

Frente a esa reflexión debiéramos preguntarnos lo siguiente: ¿Por qué se inician diligencias contra personas si precisamente el objetivo de individualización de las personas debe resultar de la indagación preliminar de los hechos? No encontramos una respuesta positiva válida. Por el contrario, aceptamos el error generalizado por una practica que desconoce, o se niega a reconocer, que a nivel preliminar nadie puede asumir la calidad de investigado. Esta calidad solo se adquiere desde que existe imputación. El error que desencadena lo antes indicado lleva a las defensas a pedir imputación concreta (tutelas) en estadios en los que no corresponde, activando innecesariamente el aparato judicial por un error que no lo causan ellos.

Recurriendo al derecho penal sustantivo podríamos ensayar la siguiente explicación: por ejemplo, cuando se estudia la parte general del derecho penal, por metodología, jamás se comienza por la teoría de la intervención delictiva, es necesario empezar a resolver cuestiones en torno a la teoría del delito y la teoría de imputación objetiva. Con todo ello, debiera ser suficiente para demostrar que la orientación asumida por las agencias de persecución no son las correctas. La inconsistencia advertida, además, genera serios problemas que se reproducen por acciones de los demás actores durante las diligencias.

Antes de preocuparnos sobre la imputación del hecho a sus presuntos intervinientes (autores y participes), corresponde saber si el hecho supera los siguientes filtros:

• Que el hecho denunciado, en abstracto, sea relevante penalmente. Si el análisis sobre aquello concluyera que no lo es, corresponde el archivo liminar.
• Que el hecho denunciado tenga apariencia delictiva y sea parcialmente conforme al contenido de alguna ley penal. En este caso será necesario abrir diligencias para corroborar o negar el hecho. En lo sucesivo, la evidencia que se obtenga confirmará o negará la sospecha sobre el hecho. Si el hecho se confirma en términos abstractos, se formulará una hipótesis jurídica. Este aspecto será soportado con evidencia sobre el hecho. Si no fuese así, seguirá la suerte del punto que antecede.

Finalmente, sobre la hipótesis delictiva de los hechos corresponde elaborar la vinculación entre aquella y los presuntos responsables. Con esto se perfecciona la imputación, aspecto que activa la persecución contra las personas, no antes. En casos complejos este problema se presenta casi como una resignación, un mal necesario que deben soportar las personas por el solo hecho de estar en una denuncia o noticia, teniendo que soportar prolongadas y ociosas “diligencias”.

3. NATURALEZA DE LAS DILIGENCIAS PRELIMINARES

Sobre este asunto se ha repetido insistentemente que las diligencias preliminares tienen por objeto realizar los actos urgentes e inaplazables sobre la presunta comisión del delito. Sin embargo, esta respuesta poco sirve para armonizar la labor investigadora de las agencias estatales respecto de la presunción de inocencia, pero, sobre todo respecto del respeto a la dignidad de las personas en sociedad.

Una propuesta para entender mejor la naturaleza de las diligencias preliminares va de mano al reconocimiento de la conclusión señalada en el apartado precedente. Esto es, sobre el reconocimiento que durante las diligencias preliminares no existe imputación contra alguien, en consecuencia, las diligencias no involucran a las personas que deben ser tratadas como inocentes. Dicho esto, queda por demás recordar que la regla es oponernos a la restricción de algún derecho durante las diligencias preliminares. Sin embargo, la excepción a la regla existe en tanto riesgo fundado de perdida de finalidad de la medida en la búsqueda de pruebas y restricción de derechos con arreglo al principio de proporcionalidad y en la medida de suficiente evidencia para la imputación (Art. 203.2 CPP).

En ese sentido, el fiscal que durante la etapa preliminar busque información en relación a una persona individualizada deberá sustentar una imputación rigurosa que solo es excepcional durante la fase preliminar. Esto evidentemente rechazaría aquellos requerimientos generalizados y en bloque sobre la restricción de derechos para obtener pruebas. Un ejemplo de lo que indicamos ocurre con el enquistado vicio de requerir el levantamiento de secreto bancario contra un grupo de personas sin que se ocupen de fundamentar la imputación individualizada. En otros casos, la especial fundamentación tendrá que ver con la necesidad de afectar un tercero de manera indirecta en relación siempre a la imputación individual. Por ejemplo, las intervenciones, grabaciones o registro de comunicaciones.

Entonces, durante las diligencias preliminares la regla consiste en no perseguir a ninguna persona, se busca investigar o recoger evidencia que sirva para conocer los hechos. Si en el caso fuera necesario, de manera específica y sobre suficiente evidencia, se justificará la persecución de alguna persona con la finalidad de restringir derechos y seguir investigando. Sin embargo, en estos casos se acepta excepcionalmente una imputación de parte del fiscal que se traduce por el hecho de requerir una restricción de derechos durante la etapa preliminar. Seria impensable tolerar la restricción de un derecho sin que exista imputación.

Finalmente, la naturaleza de las diligencias preliminares es de investigación y no de persecución. Excepcionalmente podrán ser de persecución. Sin embargo, esto implica elaborar la imputación penal preliminar, situación que no debe relajar el control judicial sobre la restricción. Parece habernos extendido demasiado para resumir todo a la idea de que la denuncia no convierte al denunciado en investigado, que tampoco existe investigado durante las diligencias preliminares sino solo en la medida que exista una imputación de manera excepcional, y que por regla general solo existe imputación luego de ejercitar la acción penal. Era necesario agotar la explicación puesto que consideramos sigue siendo un problema que revive día a día en las agencias de investigación y persecución.