El Colegio de Abogados de Lima (el “CAL”) ha anunciado que suspendió los procesos de incorporación de nuevos miembros hasta nuevo aviso[1] y que ha presentado una demanda de amparo contra la reciente resolución del Indecopi (la “Resolución”) que concluyó que los cobros para la incorporación que venía haciendo (los “Cobros”) son ilegales y constituyen barreras burocráticas para acceder al mercado.[2]
En la controversia entre el Indecopi y el CAL existe un asunto de fondo que tiene que ver con la naturaleza de los pagos que los abogados deben hacer para incorporarse a los colegios de abogados en un contexto en el que la colegiación es requisito para ejercer la profesión.[3] El Indecopi sostiene que son tasas,[4] lo cual el CAL cuestiona alegando que no forman parte del presupuesto de entidad administrativa alguna y no fueron fijados por Decreto Supremo.[5]
En realidad, más allá de si dichos cobros tienen la naturaleza de tasa o alguna otra (como sería la de un recurso parafiscal), en última instancia lo que está en juego es el rol en la sociedad actual de los colegios de abogados que, según se desprende del ordenamiento jurídico vigente, son instituciones autónomas con personería de derecho público,[6] forman parte de la administración pública[7] y están inafectos al Impuesto a la Renta al ser parte del Sector Público Nacional.[8]
El fundamento para caracterizar a los colegios de abogados como entidades públicas es que tienen como función el control del ejercicio ético de la abogacía y, de acuerdo con el estudio más detallado al respecto, además, ésa sería la única razón que justificaría desde un punto de vista constitucional que en el Perú la colegiación se exija como requisito para ejercer la profesión.[9]
Los cobros para incorporarse a un colegio de abogados y el requisito de la colegiación condicionan el derecho al libre ejercicio de la profesión[10] y el derecho de acceso al mercado.[11] De allí que, desde nuestro punto de vista, al tener como único fundamento permitir el control de un ejercicio ético de la abogacía, su razón de ser se desnaturaliza completamente si, en la práctica, estos terminan siendo usados para imponer barreras burocráticas ilegales o para obligar a sus miembros a financiar la prestación de beneficios privados no necesariamente deseados por estos.
En este ensayo, buscamos presentar una aproximación al análisis de la naturaleza de los cobros por incorporación que hacen los colegios de abogados. Advertimos que se trata de un asunto bastante polémico y que podría dar lugar a más de una interpretación. Además, debe observarse que hay otro tipo de asuntos vinculados al fondo de esta discusión que ameritarían un análisis detallado por los miembros de la profesión.[12]
1. Aproximación a la discusión sobre la naturaleza de los cobros por incorporación de nuevos miembros que hacen los colegios de abogados
En algunas ocasiones definir si un determinado cobro tiene naturaleza tributaria o no puede ser un asunto complejo. Sin embargo, el asunto resulta sumamente trascendente, ya que de ello depende el régimen legal que le es aplicable a dicho cobro, incluyendo, por ejemplo, las reglas bajo las cuales este puede crearse y la forma de proceder en caso el cobro sea indebido.
En la discusión entre el Indecopi y el CAL se observa que mientras el primero señala que los Cobros son un tributo del tipo tasa, el segundo no ha especificado (al menos no expresamente) cuál sería su naturaleza. Sin embargo, el CAL podría estar asumiendo que se trata de lo que se conoce en doctrina como recursos parafiscales o bien de cuotas como las que cobra cualquier asociación civil. En el siguiente cuadro, resumimos las características de estos tres tipos de cobros entre los cuales podría encontrarse la naturaleza de los derechos de incorporación:
| Definición legal | Origen | Características | Límites | |
| Tributo del tipo tasa[13] | Sí | Poder tributario del Estado | Explica Sevillano que la tasa es “el tributo que el contribuyente paga por un servicio prestado por el Estado que tiene la característica de ser individualizado y que corresponde a sus actividades administrativas o servicios públicos propios”.[14] | Debe cumplir principios tributarios señalados en el Artículo 74 de la Constitución y la ley. |
| Recurso parafiscal | No | Ius imperium del Estado | Señala Sevillano que los recursos parafiscales serían aquellas “obligaciones nacidas de la ley similares a las tributarias que no sirven para el financiamiento estatal, sino de otros órganos privados o mixtos que cumplen con actividades de interés del Estado”.[15] | Sujeto a la autonomía normativa y económica del CAL que, según ha señalado el TC, debe ejercerse con respeto de la constitución y la ley. |
| Cuota de ingreso | No | Autonomía privada | Explica Salazar que en la práctica encontramos que los asociados de una asociación civil, están sujetos al pago de ciertas cuotas ordinarias y extraordinarias. Se trata de un tema que debe estar regulado en el estatuto y al cual solo se refiere de manera tangencial la ley.[16] | No puede infringir normas imperativas y de orden público. |
Como veremos, existe un espacio de interpretación para definir la naturaleza de los cobros para la incorporación de nuevos miembros a los colegios de abogados, sin embargo, como se observa del cuadro anterior, independientemente de cuál sea esta, lo que queda claro es que no pueden crearse o regularse al margen de lo señalado en la ley.
1.1 ¿Tienen estos cobros la misma naturaleza que aquellos que fija una asociación civil?
Las características particulares de los colegios de abogados generan desde hace tiempo controversias. La finalidad esencial de los colegios de abogados es el control del ejercicio profesional de sus miembros[17] (lo cual supone controlar el acceso a la profesión)[18]. Sin embargo, como explica Chocano,[19] éstos asumen funciones adicionales vinculadas al interés privado (como, por ejemplo, prestar servicios de interés para los colegiados).
Si algo queda claro en el Perú es que su régimen jurídico es distinto al de las asociaciones civiles.[20] No podría ser de otra manera, ya que en 1910 mediante la Ley 1367 se les otorgó carácter “oficial”[21] y, luego, las Constituciones de 1979 y 1993 los reconocieron como instituciones autónomas con personería de derecho público[22] y les han confiado potestades públicas para controlar el ingreso a la abogacía a través de la incorporación de nuevos miembros y su habilitación para el ejercicio de la profesión.
Por lo anterior, pensamos que, aunque la naturaleza de estos cobros es un asunto discutible, habría que descartar que el denominado “derecho de incorporación” tenga la misma naturaleza que la de una cuota de ingreso a una asociación civil. Ello, debido a su íntima relación con el ingreso al ejercicio de la abogacía respecto del cual estos cobros resultan una condicionante en virtud de lo establecido por la ley.
1.2 ¿Son estos cobros tasas o recursos parafiscales?
Resulta un poco más complicado identificar si estos cobros corresponden a tasas o a recursos parafiscales. Ello, sobre todo porque en el Perú no hay una definición legal ni jurisprudencial de recurso parafiscal e incluso el tema no ha sido ampliamente discutido por la doctrina.[23]
Entre las características que la doctrina atribuye al tributo está el ser un recurso público; es decir, formar parte de los ingresos con los que el Estado cumple sus fines. Este rasgo tradicionalmente se ha entendido en el sentido de que el acreedor de la obligación debe ser el Estado y, además, ha servido para distinguir al tributo de los denominados “recursos parafiscales”.
Se indica que las cuotas pagadas a los colegios profesionales suelen ser el ejemplo más recurrido en el Perú para graficar un recurso parafiscal.[24] Ello, derivaría del hecho de que no forman parte del presupuesto del Estado y servirían para fines de interés público. Sin embargo, una modificación de 1992 en el Código Tributario llevaría a replantar dicha caracterización.
La norma a la que nos referimos admite que entidades de derecho público con personería jurídica propia (como son los colegios de abogados) sean acreedores tributarios. Bajo tal disposición legal, existirían argumentos para sostener que en el Perú caben recursos parafiscales “tributarios” o -sin ánimo de ser precisos, pero sí de usar palabras más sencillas-, “tributos que no conforman el presupuesto del Estado”.[25]
Además, bajo esa lógica, de la mano con dicho fenómeno, existiría una “parafiscalidad no tributaria”, conformada por aquellas exacciones creadas “ex lege” en que el acreedor no es una entidad pública o privada, de derecho público (pudiendo ser o no ingreso público) y que sirven para financiar una actividad de interés público.[26]
Lo antes expuesto, pone en evidencia que, cabría una interpretación según la cual los cobros que analizamos en este acápite calificarían como recursos parafiscales “tributarios”. Bajo esa lógica, el tipo de tributo al cual se asimilarían sería a una tasa,[27] ya que estarían vinculados a un servicio individualizado (el trámite de incorporación) que corresponde a una actividad administrativa (la habilitación profesional).
Obsérvese que el hecho de que un concepto que cumple con todas las características de un tributo no sea fijado a través del instrumento normativo pertinente no conlleva que quede exento de las reglas que delimitan la potestad tributaria del Estado, sino que evidenciaría que se trata de un cobro creado con infracción de la constitución o la ley y, por tanto, que es indebido. De la misma forma, sería indebido un recurso parafiscal creado al margen de lo establecido en la ley.
2. Aproximación a la discusión entre el CAL y el Indecopi sobre la naturaleza de los Cobros
2.1. Sobre la naturaleza de los Cobros
Un aspecto esencial para determinar cuál es la naturaleza de los cobros que venía haciendo el CAL es identificar si se encuentran vinculados a un servicio individualizado en quien lo realiza (el trámite de incorporación) o si está vinculado a algún otro concepto (como, por ejemplo, beneficios distintos al trámite de incorporación o, en general, el financiamiento que necesita la institución para cumplir sus funciones públicas).
Obsérvese que la fuente legal de la cual emana la obligación (el artículo 11 de la Ley 1367), el Estatuto del CAL y el Reglamento de Incorporaciones del CAL tienen en común denominar a los Cobros “derecho de incorporación” sin indicar –al menos no expresamente- que su pago otorga algún beneficio distinto al del trámite respectivo.[28] En cambio, el Estatuto establece que si las cuotas ordinarias no se pagan por tres meses seguidos se pierde la calidad de miembro activo y, por tanto, -según indica expresamente- todos los beneficios creados y por crearse.
Aunque el asunto es discutible, de lo antes mencionado, podría argumentarse que, en realidad, los beneficios adicionales, distintos al trámite de incorporación, no dependen de los Cobros (al menos no enteramente), ya que, aun cuando un asociado efectúe el pago, estos se perderían si no cumple con cancelar las cuotas ordinarias en tres oportunidades seguidas.
A pesar de lo mencionado, según se indica en la Resolución, el CAL estaría considerando que los cobros por incorporación que venía haciendo no solo cubrían el costo del trámite de incorporación[29] sino también los costos de la prestación de beneficios adicionales al colegiado[30] e incluso un componente que estaría conformado por “el costo del ‘activo intangible’ o goodwill que tiene dicho colegio profesional frente a otros ubicados en Lima y provincias”.[31]
Entonces, definir la naturaleza de los Cobros no resultaría un asunto sencillo, ya que no solo comprende el análisis de aristas adicionales a la que hemos resaltado líneas antes, sino que además, exigiría un análisis probatorio que, desde luego, no podríamos hacer en este modesto ensayo.
2.2. Sobre la razonabilidad de los Cobros del CAL
Si se concluye que los Cobros son un tributo del tipo tasa, la posición del Indecopi sería correcta y, por tanto, éstos no deberían exceder el costo del trámite respectivo. Así, el CAL tendría que haber adecuado el importe de los Cobros de tal suerte que reflejen el costo de tramitación del procedimiento de incorporación de nuevos miembros.
En cambio, si se concluye que los cobros no son tributos del tipo tasa, la determinación estaría sujeta a la autonomía del CAL.[32] Sin embargo, pensamos que esa autonomía debería responder a criterios objetivos y razonables. Esto no se indica en forma expresa en la Constitución, pero no podría ser de otra forma teniendo en cuenta que lo que está en juego es el ejercicio de derecho constitucionales (derecho al “libre ejercicio de la profesión” y libertad de acceso al mercado).
Al respecto, resulta ilustrativo un pronunciamiento que tuvo el Tribunal Supremo español sobre la supuesta facultad de los Colegios profesionales de fijar cuotas de incorporación por sí mismos, sin sujeción a criterio objetivo alguno. El Tribunal indicó lo siguiente:
“[…] nada hay en la Ley de Colegios profesionales que permita sostener que cada Colegio pueda fijar por sí mismo, sin sujeción a criterio alguno objetivo y de aplicación general en todo el territorio español, la cuota de incorporación. Esto equivaldría a dejar en manos de los Colegios la posibilidad de cerrar el paso a los jóvenes profesionales, de economía presumiblemente débil, en beneficio de los beati possidentis, la clase de los ya establecidos. Esto, sobre ser ilógico, es antisocial, antidemocrático y anticorporativo. Las Corporaciones profesionales -siendo como es obligatoria la pertenencia a las mismas para ejercer la profesión- no pueden convertirse en un coto cerrado al que sólo puedan tener acceso los profesionales con capacidad económica alta (piénsese que ese medio millón de pesetas, hay que traducirlo a pesetas de hoy para entender lo que de valladar insalvable supone para los económicamente débiles). Y como las Corporaciones han de defender los intereses de la profesión, decisiones como las que aquí se combate ponen en grave riesgo precisamente la idea misma de lo corporativo haciendo elitista lo que tiene que ser de todos, en su sector correspondiente. De manera que si algún precepto hubiera -que no lo hay- en la Ley de Colegios Profesionales que permitiera apoyar la discriminatoria solución adoptada por el Colegio de Las Palmas, habría de ceder en favor de esos otros principios, valores y derechos consagrados en la Constitución: igualdad, libertad, justicia y pluralismo”.[33]
Como se observa, el Tribunal consideró que si bien no estaban fijados expresamente los criterios bajo los cuales debían aprobarse las cuotas de incorporación, tampoco la norma permitía concluir que ello podía hacerse en forma discrecional. Además, sostuvo que, aún si fuera posible sostener lo anterior, tal conclusión no podía admitirse en virtud de principios superiores consagrados en la Constitución.
Ahora bien, la evaluación de la razonabilidad de los Cobros exigiría un análisis de tipo económico que desde luego excede el alcance de este ensayo. De allí, que nuestros comentarios, reiteramos, brindan únicamente una aproximación a este asunto.
2.3. Sobre la legalidad de los Cobros del CAL
La sujeción de las potestades de los colegios de abogados a la ley tiene fundamento tanto bajo la posición según la cual estos son administración pública como bajo la posición la contraria.[34] En forma consistente con ello, el TC ha señalado que su autonomía normativa se materializa en su “capacidad para elaborar y aprobar sus propios estatutos, evidentemente, dentro del marco constitucional y legal establecido” (énfasis agregado) añadiendo que esta “no puede devenir en autarquía”.[35]
El artículo 11 de la Ley 1367 señala textualmente lo siguiente: “Son rentas de los colegios: (…) b) El [sic] que se obtenga de los derechos de incorporación de los abogados, cuya tasa será fijada en los estatutos respectivos”. (Énfasis agregado). A pesar de ello, en el Estatuto del CAL sólo se menciona como patrimonio de este a los derechos de incorporación, sin indicar tasa (alícuota) alguna,[36] siendo que ésta fue fijada por un acuerdo de Junta Directiva del CAL.
Al respecto, el CAL sostuvo que el importe de los Cobros se habría fijado por un acuerdo de la Junta Directiva que fue tomado en ejercicio de sus facultades. Sin embargo, el Indecopi observó que la función que el CAL alega habría habilitado tal acuerdo no especificaría la facultad de determinar las tasas. [37]
El hecho de que el importe de los Cobros deba estar señalado en el Estatuto presupondría que sea aprobado y/o modificado por acuerdo de asamblea. Dicho procedimiento garantizaría que para tomar el acuerdo se cuente con un alto nivel de representación de los miembros de la institución.[38] Eso no ocurre si el acuerdo se toma por la Junta Directiva.[39] Menos aún sin una delegación de facultades previa, situación, por cierto, que ni siquiera está contemplada en la norma de rango legal.
Entonces, ya tengan la naturaleza de tasa o una distinta (como recurso parafiscal), el importe de los Cobros aparentemente no se habría fijado de acuerdo con lo contemplado en la Ley y, por ello, el Indecopi sostuvo que la exigencia devino en una barrera burocrática ilegal. Nótese que, dado que la Resolución no ha quedado consentida, este es un asunto que está aún por definirse.
Cabe advertir, no obstante, que el Indecopi no se ha pronunciado por otro tipo de consecuencias que eventualmente podrían haberse generado como, por ejemplo, si se generaron pagos indebidos susceptibles de ser pedidos en devolución. Este es un asunto que muchos miembros del CAL se vienen preguntando estos días, que escapa el alcance de la aproximación que brindamos en este ensayo y tendría que ser evaluado con cuidado por las autoridades del CAL y los propios miembros de la orden.
3. A manera de conclusión
La naturaleza de los derechos de incorporación que cobran los colegios de profesionales es un asunto en el que la ley no es clara y que –hasta donde hemos podido averiguar- aún no ha sido abordado por la jurisprudencia.[40] No obstante, vemos que existirían argumentos para sostener que son tasas (posición asumida por el Indecopi), aun cuando no tienen como acreedor al Estado. Más allá de ello, en el caso de los Cobros que venía haciendo el CAL, la discusión sobre la naturaleza de estos pasaría a ser secundaria respecto de aquella sobre su legalidad.
Más allá de la discusión sobre la naturaleza de los cobros mencionados, lo cierto es que en el Perú el derecho al libre ejercicio de la profesión y la libertad de acceso al mercado están condicionados a la incorporación a un colegio de abogados. La única justificación para ello es la protección del ejercicio ético de la abogacía, propósito que se desnaturaliza si, en los hechos, la incorporación es utilizada en realidad para obstruir el acceso a la profesión o para obligar a sus miembros a financiar la prestación de beneficios privados no necesariamente deseados por estos.
El CAL es una institución que cuenta con más de 200 años y que ha jugado un rol importante en distintos momentos en la historia de nuestro país. Sin embargo, al igual que cualquier otra, requiere adaptarse a los nuevos tiempos para mantener la confianza de la población. Desde nuestro punto de vista, es justamente eso lo que está en juego en las decisiones que sus autoridades vienen tomando de cara a la controversia que mantiene frente al Indecopi.
[1] Si la naturaleza de la libertad de ejercicio puede decidir la suspensión por un tema de organización interna (y sin poner fechas claras) es un asunto ciertamente discutible que escapa al análisis que presentamos en este ensayo, pero ameritaría ser analizado por los miembros de la profesión.
[2] Esta fue una conclusión de la Sala Especializada en Eliminación de Barreras Burocráticas Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual en la Resolución 0116-2018/SEL-INDECOPI recaída en el Expediente 0321-2016/CEB. Bajo el entendido de que el Colegio de Abogados de Lima (el “CAL”) es Administración Publica, en dicha el Tribunal del Indecopi ha confirmado que constituyen barreras burocráticas ilegales: (i) los cobros para la incorporación de nuevos miembros que venía haciendo el CAL (los “Cobros”); y, (ii) la exigencia de llevar un curso de práctica forense como requisito para la incorporación de nuevos agremiados.
[3] En el marco de la controversia que mantiene con el Indecopi. el CAL ha sostenido que la colegiación no es obligatoria para ejercer la profesión. Ello, estaría abriendo un debate con relación a cuáles son las actividades para las que se exige la colegiación, pudiendo admitirse al menos estas interpretaciones: (i) Para patrocinar casos ante el Poder Judicial; (ii) Para cualquier patrocinio (entendido este como encargo profesional de un cliente ya sea contencioso o no contencioso); o, (iii) Para realizar cualquier tipo de ejercicio de la abogacía (incluyendo desempeñarse como autoridad, juez, notario, docente, comentarista, etc.). Sería apropiado que el CAL emita un pronunciamiento definiendo su posición con miras a despejar cualquier duda al respecto en los nuevos profesionales del Derecho.
[4] El Tribunal del Indecopi asumió que los Cobros son “derechos de tramitación” regulados en la Ley del Procedimiento Administrativo General (la “LPAG”) y cuestionó que el CAL no haya podido sustentar –a su criterio- que su importe corresponde a los costos incurridos en el procedimiento de incorporación. Dado que el Indecopi parte de la premisa de que los Cobros serían “derechos de tramitación” y no, por ejemplo, una suerte de primera cuota de ingreso, sostuvo que, en aplicación de la Ley del Procedimiento Administrativo General (la “LPAG”), no deberían exceder el costo real de producción de los documentos que se expiden, de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 44.1) del artículo 44 y el numeral 45.1) del artículo 45 de la Ley No. 27444.
[5] Se indica en la Resolución que el CAL habría señalado lo siguiente: “en caso el razonamiento de la Comisión fuese correcto, debería existir una norma jurídica que establezca que el CAL está autorizado a cobrar una ‘tasa’, en cumplimiento de la legalidad tributaria a la que se hace referencia el artículo 74 de la Constitución Política del Perú, debiendo el Poder Ejecutivo emitir un Decreto Supremo con tal propósito”.
Además, agregó que “una ‘tasa’ podrá ser el derecho pagado por la prestación de un servicio administrativo público, pero, de conformidad con el artículo 74 de la Constitución Política del Perú, la misma deberá ser fijada por Decreto Supremo y, en el caso de las municipalidades, por Ordenanza. Los cobros realizados por el CAL no pueden ser considerados como ‘tasas’”.
[6] El Artículo 20 de la Constitución Política del Perú señala que los colegios profesionales son instituciones autónomas con personalidad de derecho público. La ley señala los casos en que la colegiación es obligatoria.
[7] En un artículo anterior hemos brindado una aproximación a uno de los aspectos determinantes objeto de controversia entre el CAL e Indecopi. En dicha oportunidad sostuvimos que existen sólidas razones para sostener que este actúa como Administración Pública y sugerimos a las autoridades reevaluar su posición al respecto de cara a dicho procedimiento. Ver: Luján, Alexis. El Colegio de Abogados de Lima como Administración Pública: A propósito de la Comisión Odebrecht y la resolución de la Comisión de Barreras Burocráticas del INDECOPI. Portal jurídico Enfoque-Derecho. 14 julio, 2017. Disponible aquí.
[8] El Tribunal Fiscal concluyó que son instituciones públicas que conforman el Sector Público Nacional y, en razón a ello, los tratan como entidades inafectas al Impuesto a la Renta (y no exoneradas de este, como tendrían, en caso fueran únicamente asociaciones con fines gremiales). Cfr. Resolución No. 07394-1-2004 de Observancia Obligatoria y Oficio No. 250-2006-SUNAT/200000.
[9] Al respecto, Christian Chocano sostiene que aunque la constitucionalidad de la colegiación obligatoria es discutible al afectar, principalmente, la libertad de asociación y de ejercicio profesional, sería una medida adecuada (por permitir un régimen disciplinario uniforme a todos los abogados) para la finalidad constitucionalmente legítima que persigue (controlar el ejercicio de la profesión, aspecto necesario para garantizar la adecuada defensa de los derechos de las personas y el funcionamiento del sistema de justicia), necesaria (al estar los colegios de profesionales en mejores condiciones para definir las reglas de conducta, y juzgar su incumplimiento, además de ser conveniente por el interés de éstos por conservar una imagen positiva de la profesión) y proporcional, es decir, que no restringiría más allá de lo estrictamente necesario la libertad de asociación, la libertad profesional (que tiene sustento constitucional en el derecho al libre desarrollo, la libertad de empresa o la libertad de trabajo) y la libertad empresarial. Cfr. CHOCANO, Christian. La colegiación obligatoria: ¿mayor control o descontrol del ejercicio profesional? Tesis de licenciatura en Derecho. Lima: Pontificia Universidad Católica del Perú, Facultad de Derecho. 2007, pp. 119-143.
[10] Derecho a ejercer libremente la profesión para la cual uno se ha formado. Cfr.: Fundamentos 4 y 5 de la Sentencia recaída en el Expediente No. 03833-2008-PA/TC.
[11] En el fundamento 5 de la Sentencia recaída en el Expediente No. 04466-2007-PA/TC de 18 de marzo de 2009 el TC señala:
“[…] se ha establecido que el contenido del derecho a la libertad de empresa está integrado a su vez por cuatro tipos de libertades, las cuales terminan configurando el ámbito de irradiación de la protección de tal derecho; éstas son:
– La libertad de creación de empresa y de acceso al mercado, que significa libertad para emprender actividades económicas en el sentido de libre fundación de empresas y concurrencia al mercado […].
– La libertad de organización, que contiene la libre elección del objeto, nombre, domicilio, tipo de empresa o de sociedad mercantil, facultades a los administradores, políticas de precios, créditos y seguros, contratación de personal y política publicitaria, entre otros.
– La libertad de competencia.
– La libertad para cesar las actividades, que se expresa en la libertad, para quien haya creado una empresa, de disponer el cierre o cesación de las actividades de la misma cuando lo considere más oportuno”.
[12] Así, por ejemplo, obsérvense los siguientes:
- El CAL sostuvo que la colegiación no es obligatoria para ejercer la profesión de abogado, pero reconoció que sí lo es para defender procesos judiciales, ¿significa ello que la consultoría legal y otras actividades distintas al patrocinio judicial que se realizan en todo el país están exentas de control disciplinario de los colegios de abogados? ¿Es eso consistente con la protección del ejercicio ético de la abogacía?
- Siendo que, en tanto administración pública, el CAL impone sanciones en ejercicio del ius imperium del Estado, ¿no debería estar el Código de Ética del Abogado publicado en el Diario Oficial el Peruano?
- El CAL defendió el curso que brinda indicando que busca “asegurar un estándar mínimo” a todos los abogados. Sin embargo, hasta donde hemos podido averiguar en el curso no necesariamente se enseñan las instituciones del Código de Ética del Abogado (como secreto profesional o conflicto de intereses), ¿en este aspecto basta la escasa formación que se brinda actualmente en diversas universidades del país?
[13] Obsérvese que la ley no define qué es un tributo. Por ello, para definirlo, las autoridades (como la SUNAT o el Tribunal Fiscal) han recurrido a la doctrina la cual señala diversas características que deben cumplirse para que un cobro tenga tal naturaleza.
Bajo un primer análisis, debe confirmarse que este sea un recurso público (que forma parte de los ingresos con los que el Estado cumple sus fines) derivado (que tiene origen en la riqueza de terceros y no del propio Estado) transferido al Estado por el ejercicio de su poder soberano (poder tributario) por una razón distinta a la de sancionar una conducta.
Además, debe reunir los elementos que caracterizan la definición de tributo. O sea, debe tratarse de una obligación “creada por el ius imperium (particularmente por el poder tributario) del Estado y cuya fuente es la ley, que consiste en entregar una suma de dinero (o especie) establecida sobre la base de la capacidad contributiva de los sujetos obligados a su pago y que sirve para los fines estatales”.
Lecciones de Derecho Tributario. Principios Generales y Código Tributario. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima. 2014, p. 36.
En tanto un cobro cumpla con esas características, además, podrá ser clasificado, según sus rasgos particulares, como un impuesto, una contribución o una tasa (tipos de tributo reconocidos y definidos por el Código Tributario).
La Norma II del Título Preliminar del Código Tributario, señala lo siguiente:
“Este Código rige las relaciones jurídicas originadas por los tributos. Para estos efectos, el término genérico tributo comprende:
a) Impuesto: Es el tributo cuyo cumplimiento no origina una contraprestación directa en favor del contribuyente por parte del Estado.
b) Contribución: Es el tributo cuya obligación tiene como hecho generador beneficios derivados de la realización de obras públicas o de actividades estatales.
c) Tasa: Es el tributo cuya obligación tiene como hecho generador la prestación efectiva por el Estado de un servicio público individualizado en el contribuyente. No es tasa el pago que se recibe por un servicio de origen contractual.
Las Tasas, entre otras, pueden ser:
1. Arbitrios: son tasas que se pagan por la prestación o mantenimiento de un servicio público.
2.Derechos: son tasas que se pagan por la prestación de un servicio administrativo público o el uso o aprovechamiento de bienes públicos.
3. Licencias: son tasas que gravan la obtención de autorizaciones específicas para la realización de actividades de provecho particular sujetas a control o fiscalización.
El rendimiento de los tributos distintos a los impuestos no debe tener un destino ajeno al de cubrir el costo de las obras o servicios que constituyen los supuestos de la obligación.
Las aportaciones al Seguro Social de Salud – ESSALUD y a la Oficina de Normalización Previsional – ONP se rigen por las normas de este Código, salvo en aquellos aspectos que por su naturaleza requieran normas especiales, los mismos que serán señalados por Decreto Supremo”.
[14] Sevillano, Sandra. Op. cit., p. 53.
[15] Sevillano, Sandra. Op. cit., p. 58.
[16] Salazar Gallegos, Max. Comentarios al artículo 87 del Código Civil. En: Código Civil Comentado por los 100 mejores especialistas. Tomo 1. Gaceta. 2003.
[17] En el Fundamentos 8 de la Sentencia recaída en el Expediente No. 3954-2006-PA/TC el TC señala con relación a los colegios profesionales que son “entidades creadas para tutelar intereses públicos, cuyos fines guardan estrecha relación, o están directamente conectados, con los intereses profesionales propios de sus integrantes. Puede afirmarse entonces que su finalidad esencial, pero no la única, es el control del ejercicio profesional de sus miembros”. (Énfasis agregado)
[18] Chocano lista las siguientes funciones que tendría el CAL: (i) Denunciar el ejercicio ilegal de la profesión; (ii) Controlar el acceso a la profesión; (iii) Administrar el registro profesional; (iv) Defender el Estado de Derecho; y, (v) Administrar la defensa gratuita de pobres.
[19] Chocano. Op. Cit. P. 73-80
[20] El TC ha señalado esto en el fundamento 5 de la Sentencia recaída en el Expediente No. 3954-2006-PA/TC.
[21] Además, se les asignó rentas y se les delegó facultades disciplinarias sobre sus miembros. Se les asignó el 50% de los recursos provenientes de las multas judiciales impuestas por la Corte Suprema además de la posibilidad de cobrar derechos de examen de sus aspirantes y cobros por incorporación de abogados. Ver: artículo 11 de la Ley 1367.
[22] Estos elementos permiten concluir que en el Perú el control del ejercicio de la abogacía se ha publificado (es decir, ha pasado de provenir únicamente del derecho privado para fundarse también en el derecho público).
[23] Sevillano, Sandra. Lecciones de Derecho Tributario. Principios Generales y Código Tributario. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima, 2014, p. 36.
[24] Sevillano, Sandra. Op. cit.., p. 61.
[25] En una reciente investigación académica observa que el Código Tributario, luego de una modificación realizada en 1992, señala como acreedores tributarios a las “entidades de derecho público con personería jurídica propia, cuando la ley les asigne esa calidad expresamente”. Según indica el autor, ello permitiría que entidades de derecho público con personería jurídica propia (por ejemplo, los colegios de abogados o SENATI) adquieran la condición de acreedores tributarios. Loayza Camacho, Ernesto. “Cargos, recargos y tarifas establecidos por ley administrados por OSINERGMIN que no constituyen ingresos para quienes los cobran ¿tributos, recursos parafiscales o qué? Tesis para optar el grado de magíster en derecho tributario. PUCP. 2017, pp. 46-47.
[26] Op. cit. El autor menciona que podrían calificar como ejemplos de la parafiscalidad no tributaria los aportes a la Caja de Beneficios y Seguridad Social del Pescador que era una persona jurídica de derecho privado con patrimonio distinto al del Estado y el aporte de los trabajadores de construcción civil al Comité Nacional de Administración del Fondo para la Construcción de Viviendas y Centros Recreacionales para los Trabajadores en Construcción Civil del Perú (CONAFOVICER) que es una organización privada sin fines de lucro de derecho privado.
[27] Sevillano define a la tasa como un tributo que “se paga por un servicio prestado por el Estado que tiene la característica de ser individualizado y que corresponde a sus actividades administrativas o servicios públicos propios”. Además, señala como ejemplos a los pagos por Registro Civil o Registros Públicos, las licencias de construcción o la tasa por pasaporte. Sevillano Sandra. Op. cit.
[28] El artículo 11 de la Ley 1367 señala textualmente lo siguiente: “Son rentas de los colegios: (…) b) El [sic] que se obtenga de los derechos de incorporación de los abogados, cuya tasa será fijada en los estatutos respectivos”. (Énfasis agregado) Nótese que la referencia a los términos “derechos” y “tasa” podría inducir a pensar que el cobro sería un tributo vinculado del tipo “tasa”. Sin embargo, obsérvese que en el primer caso difícilmente podría estar siendo usado bajo el concepto de “derecho” (subtipo del tributo tasa) que tenemos hoy en día regulada en el Código Tributario, ya que la norma data de 1910. En el segundo caso, de la redacción de la norma se desprende que no se refiere a un tipo de tributo sino a su cuantía (a la alícuota).
Por otro lado, el artículo 75 del Estatuto del CAL señala lo siguiente: “Constituyen Patrimonio del CAL: Las cuotas de los colegiados. Los derechos de incorporación, servicios y consultas. (…)”. Además, el artículo señala lo siguiente: “Se suspende la calidad de activo por adeudar más de tres meses de las cuotas ordinarias. La calidad de activo otorga al abogado todos los beneficios creados o por crearse”.
Además, el artículo 2 del Reglamento de Incorporaciones del Ilustre Colegio de Abogados de Lima publicado en su página web (no indica fecha de aprobación) señala que “para los fines de Incorporación a la Orden el abogado deberá cumplir con presentar los siguientes documentos: […] Abonar en caja por derecho de Incorporación: Ceremonia Grupal S/. 1000.00 c/u; Ceremonia Individual S/. 2000.00 c/u”.
En un sentido similar, en el documento “REQUISITOS DE INCORPORACIÓN” publicado en la página web del CAL se indica: “Abonar en Caja por derecho de Incorporación: Ceremonia Grupal S/. 1,500.00 c/u; Ceremonia Individual S/. 2,700.00 c/u”.
[29] En el que se señala estaría el costo de servicio identificable, costo de material fungible, costo de personal, costo de material no fungible, costo fijo y costo de depreciación y amortización.
[30] Supervisión del comité de ética, curso de actualización, acceso al policlínico, acceso al centro de esparcimiento, fondo previsional y biblioteca.
[31] Obsérvese que, según se indica en la Resolución, el CAL no acreditó que, previamente a la aprobación de los indicados cobros, haya elaborado una estructura de costos que sustente su cuantía.
[32] Según se observa en la Resolución, el CAL sostuvo que, en el marco de la autonomía administrativa de la que goza, puede determinar los derechos por incorporación que forman parte de su patrimonio siguiendo criterios de razonabilidad.
[33] Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 1988, Sala tercera, Sección Sexta, Ponente señor González Navarro, Aranzadi 1988/9264. Citado por Nielson Sanchez. Cfr.: Sánchez Stewart, Nielson. La Profesión del Abogado (Deontología, Valores y Colegios de Abogados). Tomo I. Difusión Jurídica. Madrid. 2008. 864-867.
[34] En el caso de la primera, deriva del principio de legalidad. En el caso de la segunda (según la cual los colegios de abogados son un organismo de autorregulación), cabría sostener que su autonomía no podría ejercerse fuera del marco legal, ya que no sería coherente que una entidad creada por Ley esté facultada a incumplir el ordenamiento legal o a atribuirse potestades públicas que la ley no le ha concedido.
[35] Cfr. Fundamento 6 de la Sentencia recaída en el Expediente No. 3954-2006-PA/TC. Por esta razón, desde nuestro punto de vista, los colegios de abogados excederían las potestades que el ordenamiento jurídico les otorga si exigieran requisitos que la ley no pide o se atribuyeran, por ejemplo, la potestad de decidir discrecionalmente la admisión de miembros.
[36] Nótese que en este caso con tasa nos referimos a alícuota no al tributo de la subespecie que lleva el mismo nombre.
[37] Según se detalla en la Resolución, al respecto, el CAL sostuvo lo siguiente: “(…) la norma que faculta a la Junta Directiva del CAL, aprobar los montos de los derechos por la tramitación del procedimiento e Incorporación a la Orden, se basa en que en el vigente Estatuto del Colegio de Abogados de Lima, en los incisos a) y d) de su artículo 24°, se concede a la Junta Directiva las funciones de la dirección de la vida institucional y resolver lo referente a las incorporaciones, lo que ha motivado que desde hacen (sic) mucho años los Reglamentos de Incorporaciones y la fijación de los derechos aplicables a las mismas, sean establecidas por acuerdos de la Junta Directiva”.
Con relación a ello, el Tribunal sostuvo que de la revisión de los incisos a) y d) del artículo 24 del Estatuto6 a los que hace referencia el CAL como sustento de la determinación de los derechos de trámite por parte de dicho colegio profesional, se advierte que los mismos le atribuyen las siguientes funciones a la Junta Directiva: a) dirigir la vida institucional de acuerdo con los principios, fines y atribuciones consignados; y, d) mantener actualizado el Registro de los colegiados, resolver las solicitudes de incorporación y tomar el juramento de rigor.
Por lo señalado, el Tribunal concluyó lo siguiente: “el CAL no sólo no ha citado la disposición del Estatuto que, de conformidad con la Ley 1367 debe fijar la tasa de los derechos de incorporación, sino que de la lectura del artículo 24 del Estatuto del CAL, norma que es alegada como fundamento para tal determinación a cargo de la Junta Directiva, no se advierte que en el mismo se haya facultado a esta a acordar los montos por los derechos de tramitación correspondientes a la colegiatura, siendo que los artículos citados por dicho colegio profesional no están referidos en modo alguno a la determinación de la cuantía de tales conceptos”.
[38] Según los artículos 12 y 14 del Estatuto del CAL, es facultad de la asamblea (conformada por delegados) reformar o modificar el Estatuto. Además, estos acuerdos deben ser ratificados en una segunda Asamblea.
[39] Según el Estatuto del CAL, la Junta Directiva es el órgano de gobierno y gestión. Está conformada por trece colegiados electos para el período de un año.
[40] En la Resolución se menciona una resolución del seis del 26 de septiembre de 2012, emitida por el Quinto Juzgado Transitorio Contencioso Administrativo de la Corte Superior de Justicia de Lima en el que se concluyó que la facultad del Colegio de Arquitectos del Perú de efectuar cobros por tramitación está sujeta a lo señalado en la LPAJ en cuanto a que dichos cobros deben corresponder al costo del trámite respectivo. De lo anterior, se desprende que en dicha resolución el Poder Judicial habría considerado que los cobros realizados por el Colegio de Arquitectos pueden calificar como tasas cuando están referidos a la prestación de un servicio individualizable en el administrado. No tenemos conocimiento de un criterio similar en el caso de los cobros que hace el Colegio de Abogados.
Cabe mencionar que en su Informe No. 051-2013-SUNAT/4B0000, la Administración Tributaria concluyó que los aportes o cuotas ordinarias fijadas por los Colegios de Abogados, que son efectuados por estos profesionales a fin de mantener su calidad de colegiado activo o hábil que les permita ejercer el patrocinio de las personas ante el Poder Judicial y gozar de los demás derechos y beneficios que le otorga su condición de tal, no se encuentran gravados con el IGV al no constituir alguna de las operaciones gravadas con dicho impuesto. Nótese que, pese a que la Administración Tributaria sostuvo que los colegios de abogados cumplen funciones que el Estado les ha encomendado en cuanto a la salvaguarda del ejercicio profesional omitió pronunciarse con relación si los aportes o cuotas ordinarias fijadas por los Colegios de Abogados tienen naturaleza tributaria.
