Sumario: 1. Introducción, 2. Concepto del delito de robo, 3. Teorías que explican el momento de consumación del delito de robo, 4. De los elementos típicos, 4.1. Tipicidad objetiva, 4.2. Tipicidad subjetiva, 5. Tentativa y consumación, 6. Conclusiones.
1. Introducción
La discrepancia en este tema se produce respecto de los alcances de la disponibilidad potencial del bien, pues mientras (i) un sector sostiene que esta existe incluso cuando el agente está huyendo con la cosa inmediatamente después de haberla sustraído, (ii) otro sector afirma que la disponibilidad potencial no incluye el acto de la fuga. En ese sentido, conviene que recordemos las diferencias entre hurto y robo. Veamos:
2. Concepto del delito de robo
El delito de robo es aquella conducta por la cual el agente se apodera, mediante violencia o amenaza, de un bien mueble total o parcialmente ajeno, privando al titular del bien jurídico del ejercicio de sus derechos de custodia o posesión, asumiendo -de hecho- la posibilidad objetiva de realizar actos de disposición[1].
Desde aquella óptica, la Corte Suprema ha señalado que este delito reviste evidente complejidad, dado que se afectan bienes jurídicos de naturaleza heterogénea, tales como la libertad, la integridad física, la vida y el patrimonio.
Así también, ha sostenido que el delito de robo consiste en el apoderamiento de un bien; es decir, aprovechamiento y sustracción del lugar donde se encuentre, siendo necesario, para ello, el empleo de la violencia o amenaza, por parte del agente sobre la víctima, destinadas a posibilitar la sustracción del bien, debiendo ser estas actuales e inminentes en el momento de la consumación y gravitar en el resultado.[2]
La naturaleza jurídico-legislativa del delito de robo, siguiendo al magistrado Salinas Siccha[3], ha sido explicada a través de las siguientes tres teorías:
2.1. El robo como variedad del hurto agravado
Esta teoría sostiene que como el robo tiene los mismos elementos constitutivos del hurto como son el mismo bien jurídico protegido, apoderamiento mediante sustracción, ilegitimidad de la acción, bien mueble total o parcialmente ajeno, finalidad de lucro, etc., aquel constituye una modalidad del hurto agravado debido que solo se diferencia por los modos facilitadores de la acción, esto es, el uso o empleo por parte del agente de la violencia sobre las personas o la amenaza en contra de las personas.
Esta posición tiene cabida en el Código Penal colombiano, en el cual se regula la figura del robo como una modalidad del hurto. Esta postura que en teoría puede ser atinada, técnicamente no es la más afortunada pues, al menos en nuestra legislación como veremos, muchos supuestos de robo agravado se diferencian abismalmente de la figura del hurto.
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2.2. El robo como un delito complejo
Por su parte, Bramont-Arias García Cantizano anotan que en la figura del robo concurren elementos constitutivos de otras figuras delictivas como son coacciones, lesiones, uso de armas de fuego, incluso muerte de personas, estamos ante un delito complejo.
En este mismo sentido, la Corte Suprema, nuevamente, arguye que «para los efectos de realizar un correcto juicio de tipicidad, es necesario precisar ciertas premisas, así tenemos que en el delito de robo se atacan bienes jurídicos de tan heterogénea naturaleza como la libertad, la integridad física, la vida y el patrimonio, lo que hace de él un delito complejo; que, ello no es más que un conglomerado de elementos típicos, en el que sus componentes aparecen tan indisolublemente vinculados entre sí, que forman un todo homogéneo indestructible, cuya separación parcial daría lugar a la destrucción del tipo»[4].
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Dicho razonamiento, si bien a primera impresión puede parecer sólido e impecable, se desbarata inmediatamente, al advertir que en la mayoría de delitos concurren elementos que a la vez pertenecen a otros hechos punibles: en consecuencia, sostener esta postura significa afirmar que la mayoría de delitos son de naturaleza compleja, lo cual es jurídico penalmente errado.
Así, en determinados delitos concurran elementos constitutivos que conforman también la tipicidad tanto objetiva como subjetiva de otros delitos, pero desde el momento que se combinan con otros elementos en la construcción de un tipo penal, automáticamente se convierte en un delito autónomo; incluso las submodalidades se convierten en supuestos delictivos autónomos: por ello es que no es tan cierto que el robo sea un delito complejo.
2.3. El robo es de naturaleza autónoma
El sector mayoritario de la doctrina señala que, al intervenir los elementos violencia o amenaza en la construcción del tipo penal, automáticamente se convierte en figura delictiva particular, perfectamente identificable y diferenciable de las figuras que conforman el hurto.
No obstante, no le falta razón a Rojas Vargas cuando afirma que el consenso logrado en tal sentido, no puede soslayar cuestionamientos basados en argumentos de impecable racionabilidad y coherencia discursiva que nos previenen el no olvidar que -pese a los consensos obtenidos- el robo no es muy diferente al hurto, así como que su estructura típica no está alejada de la tesis de la complejidad, sobre todo en el modelo peruano que incluye especies de robo agravado con lesiones, resultados de muerte y lesiones graves.
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3. Teorías que explican el momento de consumación del delito de robo
En este acápite, es preciso recordar lo establecido a través de la Sentencia Plenaria Nº 1-2005/DJ-301-A[5], la cual parte de la premisa de que «hurto» y «robo» comparten la misma estructura típica esencial y que la diferencia, entre ambas figuras delictivas, radica en el medio comisivo de violencia o amenaza. En ese sentido, afirma que si en el caso del hurto el acto de apoderamiento es el elemento central, para diferenciar la consumación de la tentativa, también lo es para el delito de robo.
Así pues, para el apoderamiento no, solamente, importa el desplazamiento físico de la cosa de la esfera de custodia del sujeto pasivo a la del agente, sino también la realización material de actos posesorios (disposición del bien) por parte de este último.
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Esta situación permite diferenciar, sin duda, dos momentos distintos, los cuales consisten en: (i) el desapoderamiento del sujeto pasivo, y; (ii) la posesión por parte del sujeto activo. En tal sentido, de acuerdo con la sentencia, la consumación requiere no solo el despojo del bien mueble, sino que el autor del robo tenga la posibilidad de realizar actos de disposición sobre este: esta posibilidad es definida por la sentencia como la disponibilidad potencial, que puede ser momentánea, fugaz o de breve duración.
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A decir de la sentencia, este criterio de la disponibilidad potencial, sobre la cosa -de realizar materialmente sobre ella actos dispositivitos- permite desestimar de plano teorías clásicas como:
- La aprehensioocontrectatio, que hacen coincidir el momento consumativo con el de tomar la cosa.
- La amotio, que considera consumado el delito cuando la cosa ha sido trasladada o movida del lugar.
- La illatio, que exige que la cosa haya quedado plenamente fuera del patrimonio del dueño y a la entera disposición del autor;
Es así que, desde aquel enfoque, la Corte Suprema se ubica en un criterio intermedio (postura ecléctica), que podría ser compatible con la teoría de la ablatio, la importa sacar la cosa de la esfera de custodia, de la vigilancia o de la actividad del tenedor: efectivo dominio sobre la cosa. El desplazamiento de la cosa en el espacio, por tanto, no es el criterio definitorio para la consumación, sino el desplazamiento del sujeto que puede realizar actos de disposición.
Las consecuencias de la adopción de la teoría de la disponibilidad potencial de la cosa sustraída, según refiere el considerando décimo de la sentencia, son:
1. Si hubo posibilidad de disposición, y pese a ello se detuvo al autor y recuperó en su integridad el botín, la consumación ya se produjo.
2. Si el agente es sorprendido in fraganti o in situ y perseguido inmediatamente y sin interrupción es capturado con el íntegro del botín, así como si en el curso de la persecución abandona el botín y este es recuperado, el delito quedó en grado de tentativa.
3. Si perseguidos los participantes en el hecho, es detenido uno o más de ellos pero otro u otros logran escapar con el producto del robo, el delito se consumó para todos.
Ahora bien, la posición tomada por la Sentencia Plenaria no ha sido pacíficamente adoptada por la doctrina, autores como José Ugaz sostienen que la Sala Plena de la Corte Suprema incurre en una contradicción:
Si se considera que el apoderamiento es el elemento definitorio para la consumación del hurto o robo, y que este se determina por la capacidad potencial del agente de disponer del bien en cualquiera de sus formas, señalándose incluso que ello ocurre aunque sea por breve término, o cuando la posibilidad de disposición sea mínima, no resulta coherente que por el hecho que disponga del bien al momento de la fuga, se considere una mera tentativa y no un delito consumado.[6]
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El mencionado autor estima que el hecho que el agente en posesión del bien esté siendo perseguido inmediatamente después de haberlo sustraído, no impide que efectúe actos de disposición válidos sobre el mismo durante el tiempo que dure la persecución[7]. Así también, el Supremo Español ha señalado que para la consumación del delito de hurto, no importa el mucho o poco tiempo que medie entre la sustracción y la captura del culpable, pues basta con una disponibilidad momentánea o de breve duración, que podría ser de diez o quince minutos, o lo que se tarda en recorrer 10 kilómetros [8].
En consecuencia, sería posible el apoderamiento -y por tanto, la consumación- por parte del sujeto activo del delito de robo, entendido como mínima disponibilidad, durante la persecución inmediata y sostenida. Enhorabuena.
4. De los elementos típicos
4.1. Tipicidad objetiva
- El bien mueble: hace mención no solo a objetos corpóreos sino también a los incorpóreos, que pueden ser objeto de medición, tales como el agua, la energía eléctrica, el gas y otros. Además, se exige que el bien debe ser total o parcialmente ajeno. Esto conlleva a que frente a una res nullius (cosa sin dueño), res derelictae (bienes abandonados) y res comunis omnius (cosa de todos), no se pueda configurar el delito de robo puesto que en estos casos los bienes no tienen dueño. Caso distinto es cuando el bien mueble, objeto de delito, forma parte de una copropiedad, ahí se configuraría el supuesto del bien parcialmente ajeno.
- Violencia o amenaza como elementos constitutivos del delito: Rojas Vargas[9], afirma que «ambas acciones vendrían a ser acciones instrumentales que facilitan o aseguran la acción final del robo, vale decir, el apoderamiento». Violencia y amenaza son los medios utilizados para lograr el desapoderamiento de la víctima, estos elementos son esenciales en la configuración del robo, ya que así la conducta es fácilmente distinguible del hurto. Según la Corte Suprema, la violencia o amenaza deben ser desplegadas antes, en el desarrollo o inmediatamente después a la sustracción de la cosa: (i) la violencia o vis in corpore, debe ser aplicada sobre el directo posesionario del bien, que puede ser el propietario, un poseedor o un simple tenedor; (ii) la amenaza o vis compulsiva, entre tanto, es el anuncio de un mal futuro para la víctima, esta tiene que ser suficiente para intimidar a la víctima y así lograr el apoderamiento.
- Los bien jurídicos protegidos de forma directa: son el patrimonio expresado en los derechos de propiedad y posesión.
- El sujeto activo: puede ser cualquiera persona, al tratarse de un delito común, a excepción del propietario exclusivo del bien, ya que el requisito es que el bien sea total o parcialmente ajeno.
- El sujeto pasivo: vendría a ser el propietario o en su caso el poseedor legítimo.
4.2. Tipicidad subjetiva
El sujeto debe actuar dolosamente, direccionando su voluntad con conocimiento de que su conducta lesiona el bien jurídico patrimonio y también, queriendo obtener el resultado; es decir: que el apoderamiento del bien mueble total o parcialmente ajeno.
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5. Tentativa y consumación
El robo al ser un delito de resultado, admite tentativa. Esta existirá si el agente una vez iniciado la sustracción del bien, haciendo uso de la violencia o amenaza se desiste, o cuando el agente no logra sustraer el bien por oposición de la víctima. También se produce cuando es sorprendido por terceros al momento de la sustracción, impidiendo el resultado; o cuando es detenido mientras está fugando con el bien, sin que medie aún una potencial disposición de este.
La consumación del robo –según la Corte Suprema– se produce en general, cuando el agente logra tener una potencial disposición del bien. Esto nos permite afirmar que nuestro ordenamiento jurídico ha optado por la teoría intermedia de la ablatio para explicar la consumación del robo. La Corte en la Sentencia Plenaria 1-2005, confirma que la consumación, se producirá además en los siguientes casos:
a) Si hubo posibilidad de disposición y pese a ello se detuvo al autor y recuperó en su integridad el botín, la consumación ya se produjo; frente a un caso de pluralidad de agentes.
b) Si perseguidos los participantes en el hecho, es detenido uno o más de ellos, pero otro u otros logran escapar con el producto del robo, el delito de robo se consumó para todos.
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6. Conclusiones
- La violencia o la amenaza, hacen del delito de robo una figura delictiva, perfectamente, identificable y diferenciable del hurto. Por lo tanto, se constituye como un tipo penal completamente autónomo.
- A partir de la Sentencia Plenaria nº1-2005, emitida por la Corte Suprema, quedó zanjado el debate sobre el momento de consumación del delito de robo.
- En nuestro ordenamiento jurídico, se ha optado por la teoría de la ablatio para explicar el momento de consumación del robo; esta teoría se ubica en un punto intermedio (o ecléctico) entre la teoría de la amotio y la illatio, ya que el elemento decisivo para la consumación no es el desplazamiento espacial del bien ni el gozar de un efectivo dominio sobre este, sino, por el contrario: basta con la disponibilidad potencial de goce que pueda tener el autor.
- La consumación del robo –según la Corte Suprema– se produce, en general, cuando el agente logra tener una potencial disposición del bien, que no incluye el momento de fuga, pues en tal caso el agente no está en aptitud de disposición del objeto sustraído. Esta postura no es homogénea, y ha sido tachada de contradictoria.
- El hecho de que el autor logre tener una absoluta disposición sobre el bien sustraído, no tiene efectos relevantes para la misión punitiva del Estado a través del derecho penal, puesto que una disposición efectiva del bien sustraído, encajaría en el momento de agotamiento del delito de robo.
[1] R.N. 4937-2008, Ancash. Gaceta Penal y procesal penal. Tomo 13, Gaceta Jurídica, Lima, julio, 2010, p. 182.
[2] SALINAS SICCHA, Ramiro. Derecho penal. Parte especial. Lima: Iustitia, Grijley. 2013, p. 990.
[3] Véase R.N. 3932-2004, Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema, jurisprudencia vinculante.
[4] Ejecutoria Suprema del 11/11/99, Exp. N° 821-99 La Libertad, Revista Peruana Jurisprudencia, Trujillo, Editora Normas Legales, 2000, año II, N° 4, p 367.
[5] Pleno jurisdiccional de los vocales de lo penal de la Corte Suprema de Justicia de la República. Sentencia plenaria Nro. 1-2005/DJ-301-A. Lima, 30 de setiembre de 2005.
[6] UGAZ SÁNCHEZ-MORENO, José Carlos. Comentario a la Sentencia Plenaria 1-2005/DJ-301-A.I. del 30 de septiembre de 2005, relativa al momento de la consumación del delito de robo agravado. Ius La Revista, N° 38, pp. 312-346.
[7] En este punto, el autor coincide con BRAMONT ARIAS y GARCÍA CANTIZANO. En: Manual de Derecho Penal, Parte Especial. 2° edición. Lima, 1996. p. 269. Al tiempo que discrepa con el profesor Ramiro SALINAS SICCHA, quien afirma, en consonancia con lo dispuesto en la Sentencia Plenaria:
la posibilidad de disposición debe ser libre, espontánea y voluntaria sin más presión que el temor de ser descubierto, esto es, la voluntad de disposición del bien por parte del agente no debe estar viciada por presiones externas como ocurriría, por ejemplo, cuando al estar en plena huida del lugar donde se produjo la sustracción, el agente es inmediatamente perseguido. Sin duda al momento de la fuga, el sujeto activo puede tener la posibilidad de disponer del bien ya sea destruyéndolo o entregándole a un tercero, etcétera; pero ello de ningún modo puede servir para afirmar que se ha consumado el delito. En: Delitos contra el patrimonio. 5° edición. Lima: Instituto Pacífico, 2015, p. 114.
[8] Citado por José Ugaz, ibid. p. 316. GONZÁLES RUS, Juan José. Curso de Derecho Penal Español. Parte Especial I, dirigido por COBO DEL ROSAL, Manuel. Madrid: Marcial Pons, 1996. p. 579.
[9] ROJAS VARGAS, Fidel. Derecho penal. Estudios fundamentales de la parte general y especial. Miraflores: Gaceta penal, 2013, p. 303.
