Sumario: 1. Aproximación a la noción de Estado constitucional de derecho. 2. La adherencia a los principios del Estado constitucional de derecho en el Perú. 3. La labor del abogado. 4. La relación entre la labor del abogado y el Estado constitucional de derecho. 5. La misión del abogado en el Estado constitucional de derecho.
¿Se ha preguntado por qué la abogacía es la profesión a la cual la Constitución se refiere más veces (siendo que además solo menciona al magisterio)? ¿Qué tienen de especial los abogados para que, fuera de las funciones asignadas a los colegios profesionales en general, la Constitución les encargue nombrar a autoridades en entidades trascendentes para el mantenimiento del Estado constitucional de derecho como son el Consejo Nacional de la Magistratura y el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones?
Cuando los abogados preparan demandas o absuelven consultas, ¿están haciendo una actividad para ganar dinero como podría hacerlo cualquier otra o es que hay algo más importante en ello que hace que la abogacía sea especial? ¿El abogado representa solo a su cliente frente a la sociedad o también a la sociedad frente a su cliente? En este ensayo buscamos dar respuesta a estas preguntas.
1. Aproximación a la noción de Estado constitucional de derecho
Cuando se habla de Estado de derecho (en inglés rule of law) usualmente se hace referencia a un Estado que garantiza mínimamente: (i) el reconocimiento de las libertades y derechos fundamentales de las personas; (ii) el principio de separación de poderes; (iii) el de primacía de la ley; y, (iv) el control constitucional.[1]
Además, es común señalar que un Estado constitucional de derecho es aquél que garantiza la primacía de la Constitución frente a la Ley[2] y la obediencia a esta por los particulares y los poderes públicos[3] para lo cual se requiere la existencia de una jurisdicción constitucional (es decir, que existan jueces imparciales que vigilen el cumplimiento de la Constitución).[4]
En un Estado constitucional de derecho, entonces, todos se someten a la constitución. El ciudadano no es un súbdito del Estado, y menos del gobierno de turno, sino que ambos deben obediencia a una norma suprema. Lo mismo ocurre entre los ciudadanos, ante la constitución y las leyes ningún ciudadano se encuentra en una posición de ventaja frente a otro.
Además, en un Estado constitucional de derecho el poder para gobernar no se obtiene por la fuerza, como en las dictaduras, sino mediante procesos previamente establecidos en la Constitución. Dicho poder debe ejercerse de acuerdo con lo establecido en esta y en las demás normas de rango inferior y no según la voluntad de los gobernantes.[5]
La importancia del Estado constitucional de derecho es aceptada por los países de la Organización de las Naciones Unidas por su interrelación con la vigencia de los derechos humanos y la democracia, con el desarrollo económico[6] y con el orden internacional, objetivos perseguidos por los Estados con miras a promover el bienestar general.[7]
Sin embargo, conseguir un Estado constitucional de derecho es un verdadero reto sobre todo en países en donde existe inseguridad, corrupción en el sistema de justicia, instituciones públicas deterioradas e ineficientes y falta de cultura democrática.[8]
Entonces, con esta primera aproximación, cabría preguntarnos lo siguiente: ¿en el Perú tenemos un Estado constitucional de derecho? ¿Qué hace falta para que consolidar dicho ideal? ¿Cuáles son los aspectos en los que se requiere trabajar principalmente?
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2. La adherencia a los principios del Estado constitucional de derecho en el Perú
Son diversos los elementos que conforman el ideal que tenemos cuando hablamos de un Estado constitucional de derecho. En lugar de ser una cuestión que admite solo dos opciones (como blanco y negro), en realidad, se trataría de una cuestión de grado (habría toda una escala de grises). Entonces, podría decirse que un Estado se acerca más o menos al ideal de Estado constitucional de derecho, según cuál sea su situación en un momento dado.
World Justice Project (WJP), una organización que promueve la consolidación del Estado constitucional de derecho, elabora un índice que busca medir el cumplimiento de las principales características que se atribuyen a un Estado constitucional de Derecho. El índice se representa en un número que se aleja de 0 y se acerca más a 1 cuando existe una mayor adherencia a la noción de Estado constitucional de derecho. Actualmente dicho índice permite comparar el desempeño de 113 países.
En el último índice elaborado por WJP (2017-2018),[9] el Perú se encuentra en la parte inferior tanto de la lista global (puesto 60 de 113) como de la región de Latinoamérica y el Caribe (puesto 16 de 30),[10] con un puntaje que podríamos entender como desaprobatorio (0.52 sobre 1); sin embargo, algo positivo es que ha escalado 5 posiciones en el ranking global respecto de la edición anterior (2016).[11]
Respecto de otros países de Sudamérica, el Perú aparece luego de Uruguay (22/113), Chile (27/113), Argentina (46/113) y Brasil (52/113), pero antes de Ecuador (85/113), Bolivia (106/113) y Venezuela que, por cierto, se mantiene en el último lugar (113/113).
Según el último índice de WJP, los factores en donde se percibiría que el Perú tiene una mayor cercanía a lo que se espera en un Estado constitucional de derecho son:
- Límites a los poderes del gobierno (0.65 – 32/113).[12] En donde habría mayor espacio de mejora en este factor es en cuanto a que los funcionarios del gobierno sean sancionados por malas conductas (0.46).
- Derechos fundamentales (0.65 – 40/113).[13] Los factores que requerirían mayor atención serían el debido proceso y los derechos de los acusados (0.45), la igualdad de trato y no discriminación (0.5) y los derechos laborales fundamentales (0.52).
- Orden y seguridad (0.64 – 86/113).[14] Este factor se habría visto influenciado por un buen desempeño en cuanto a limitar los conflictos civiles y el terrorismo (1.0), pese a que existiría amplio espacio de mejora en cuanto a garantizar que la delincuencia esté controlada de manera efectiva (0.57) y que la gente no recurra a la violencia para reparar agravios personales (0.35).
Por otro lado, los factores en donde Perú tendría poca adherencia a lo que se espera de un Estado constitucional de derecho son:
- Gobierno abierto (0.56 – 44/113).[15] La calificación estaría siendo afectada principalmente por una falta de acceso público a la normativa e información del gobierno (0.37).
- Efectividad de la normativa administrativa (0.5 – 66/113).[16] Los aspectos más críticos serían el respeto al debido procedimiento administrativo (0.37) y la demora irrazonable en los procedimientos administrativos (0.38).
Finalmente, los factores en donde Perú tendría una muy baja adherencia a lo que se espera de un Estado constitucional de derecho son:
- Justicia civil (0.44 – 93/113).[17] Los aspectos más críticos son la demora irrazonable en el Poder Judicial (0.25) y la existencia de corrupción (0.35) mientras que el aspecto en el que se habría avanzado más es accesibilidad, imparcialidad y efectividad de los mecanismos alternativos de resolución de conflictos (0.64).
- Ausencia de corrupción (0.38 – 89/113).[18] Esta se percibiría ligeramente mejor, aunque no por ello aceptable, en el poder ejecutivo (0.49).
- Justicia penal (0.36 – 88/113).[19] Los aspectos más críticos son la efectividad del sistema penitenciario para reducir el comportamiento criminal (0.20), la oportunidad y efectividad con la actúa el Poder Judicial (0.27) y la efectividad de la investigación penal (0.30).
Según nos da a entender el índice de WJP, son muchos los aspectos que requerirían especial atención en el Perú en el reto de consolidar un Estado constitucional de derecho, aunque los más críticos están vinculados a la lucha contra la corrupción y el sistema de justicia. En ambos casos evidentemente la actuación de los abogados es sumamente relevante.
Ahora bien, el índice elaborado por WJP brinda un acercamiento que creemos no debería pasar desapercibido; sin embargo, tiene limitaciones y, por supuesto, es solo aproximado.[20] La problemática de nuestro país es única y para entenderla adecuadamente se requiere un análisis y discusión profundos que escapan de lejos el alcance de este modesto ensayo.
Valga decir, sin embargo, que superada la ruptura del orden constitucional que nos dejaron los años noventa, la investigación de actos de corrupción ocurridos en los tres últimos gobiernos pone en evidencia lo incipiente que es aún la adherencia del Perú a los principios del Estado constitucional de derecho.[21]
Además, las recientes acusaciones constitucionales formuladas contra magistrados del Tribunal Constitucional y el Fiscal de la Nación, nos han mostrado que una mayoría en el poder legislativo puede hace tambalear el sistema de pesos y contrapesos.[22]
Asimismo, la impopularidad del otorgamiento de un indulto cuya legalidad viene siendo analizada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos y los nuevos hallazgos en las investigaciones que se le realizan por posibles actos de corrupción, han diluido la confianza de la población en el Presidente y está ahora ad portas de un nuevo proceso de destitución.[23]
Estas son solo algunas pinceladas del difícil contexto en el que ahora le toca a la sociedad peruana defender la primacía de la Constitución, pero llegado a este punto debemos preguntarnos: ¿en qué consiste la labor del abogado? ¿Qué papel juega o debe jugar en un Estado constitucional de derecho? ¿Pueden estar al margen de la problemática descrita?
3. La labor del abogado
El abogado[24] es un profesional[25] cuya labor tradicionalmente estuvo asociada a la defensa de otro, tarea tan antigua como el hombre mismo.[26] Distinta literatura sostiene que el abogado es el “llamado a” ayudar a alguien, particularmente, en un proceso.[27] Carnelutti, por ejemplo, decía que su tarea es la de un intérprete o traductor que comprende el mensaje de su cliente en un lenguaje común o empírico para hacérselo comprender al juez con un lenguaje jurídico-técnico.[28]
Como se observa, dicha concepción es adecuada para explicar la actuación del abogado en un proceso (y particularmente, en uno civil); sin embargo, nuestra sociedad actual no podría funcionar sin toda la arquitectura privada de autorregulación contractual (contratos, estatutos de empresas, regímenes de propiedad horizontal, financiamientos, sistemas de donación, crowd funding, etc.) desarrollada por los abogados. Además, hoy por hoy los abogados se desempeñan en diversos ámbitos,[29] en muchos de los cuales el litigio tiene un carácter secundario, además, los abogados pueden asumir roles muy distintos al de la defensa en el marco de un litigio.[30]
Solo para poner algunos ejemplos, en el Perú hay abogados que se desempeñan en sectores tan especializados como el de la regulación de la energía eléctrica o en actividades que requieren un enfoque multidisciplinario como la planificación patrimonial,[31] áreas en las que el litigio tiene un carácter secundario frente a la labor de asesoría.
La razón por la que la actuación de los abogados resulta relevante en ámbitos tan distintos deriva de la necesidad por parte de la ciudadanía de entender una normativa (piénsese, por ejemplo, en la tributaria) que puede ser muy técnica, compleja, abundante, poco -o mal- sistematizada y en muchos casos hasta ambigua o contradictoria, por lo cual, requiere ser interpretada. [32]
Entonces, podemos afirmar que el abogado es el profesional a quien la sociedad le confía la tarea de comprender y hacer comprender a otros, a través de la palabra, cómo los hechos se relacionan con el derecho. Como señalaba Alzamora Valdez, para elevarlos hasta allí y no para acomodar un supuesto derecho a los hechos –como en la práctica muchas veces ocurre.[33]
¿La labor del abogado, entonces, se agota en ayudar a sus clientes a comprender el Derecho? ¿Puede estar al margen de los factores que afectan la vigencia del Estado constitucional de derecho? ¿Cómo se vincula el rol que asumen con la consolidación de ese ideal? Veamos.
4. La relación entre la labor del abogado y el Estado constitucional de derecho
Siempre existirán tensiones entre el Estado y los ciudadanos,[34] entre estos a su vez (ya sea con relación a su participación en los procesos democráticos[35] o al disfrute de sus derechos y libertades[36]) y al interior del propio Estado;[37] sin embargo, en un Estado constitucional de derecho dichas tensiones se resuelven conforme a las reglas establecidas en la Constitución.
La Constitución establece las reglas y procedimientos para la expedición de las leyes[38] y garantiza una serie de derechos y libertades (contractual, de empresa, de trabajo) que facultan a los ciudadanos a crear sus propias normas (a través de contratos, pactos societarios, regímenes de convivencia, etc.).[39]
La expedición de las leyes se originan en una pugna de intereses[40] que para darse en un equilibrio de poderes exige un sistema legal predecible, un gobierno abierto y transparente, participación de los ciudadanos en el proceso legislativo e incluso asistencia técnica por parte del Estado y los ciudadanos.
La formación de normas en ámbitos privados (piénsese, por ejemplo, en las interacciones que se dan en internet o en el comercio electrónico) también se da en una contraposición de intereses que puede devenir en que una de las partes tome provecho de la falta de conocimiento de su contraparte para imponer las condiciones que mejor le convienen o hasta incluso defraudarla.[41]
Además, la expedición de dichas leyes y la creación de relaciones jurídicas entre privados no agota las tensiones entre el Estado y los ciudadanos, entre estos a su vez, o incluso al interior del propio Estado. Con motivo de la aplicación de las leyes y ejecución de contratos privados surgen conflictos con relación a cómo deben interpretarse y aplicarse en casos concretos.[42]
Por ello, en un Estado constitucional de Derecho no basta que se reconozcan las libertades y derechos fundamentales de las personas o que se establezcan las prerrogativas y funciones con las que cuentan las administraciones y los funcionarios públicos, se requiere que los conflictos sociales puedan resolverse en forma imparcial e independiente. Ello exige, a su vez, que los ciudadanos puedan acceder realmente al sistema de justicia, que exista un debido proceso y también la posibilidad de recurrir a mecanismos de solución de conflictos alternativos.
Solo de esa forma los ciudadanos pueden lidiar con actuaciones del Estado u otros particulares que vulneren sus derechos, presentar proyectos de ley, negociar con libertad sus contratos, cuestionar las leyes dadas o su aplicación en casos concretos, discutir la forma en la que deben interpretarse los contratos, etc. Además, así se consigue también resolver los conflictos que surgen al interior del propio Estado.
Ahora bien, la complejidad del ordenamiento jurídico hace imposible que todos los ciudadanos puedan conocer a plenitud cuáles son sus derechos y obligaciones e incluso que los funcionarios públicos puedan conocer el alcance de todas las normas de su sector o sus prerrogativas. Aún si fuera ése el caso, sería ineficiente que deban encargarse por sí mismos de los diversos procedimientos vinculados a ellos considerando el dinamismo que la sociedad demanda.[43]
Además, labores como ayudar a los ciudadanos a crear sus propias normas, conocer sus derechos y hacerlos efectivos difícilmente podrían ser encargadas exclusivamente a funcionarios públicos y, en todo caso, no sería deseable que ello ocurra,[44] ya que no existirían las condiciones para que se desempeñen con la libertad e independencia requeridos para tales efectos.[45]
Por ello, en la sociedad moderna, la participación de los abogados (sean estos del sector privado, social, académico o del propio Estado) se ha vuelto crucial para la consolidación del Estado constitucional de derecho, ya que sus conocimientos les permiten:
- Resguardar los derechos de sus clientes frente al Estado u otros ciudadanos.
- Asesorar a los ciudadanos en la elaboración de las arquitecturas legales (contratos, estatutos, etc.) bajo las cuales se organizan o llevan a cabo sus actividades políticas o económicas.
- Custodiar la seguridad del tráfico jurídico a través de la asesoría a sus clientes o del ejercicio de la actividad notarial.
- Prevenir conductas indebidas desde el interior de las organizaciones públicas y privadas.[46]
- Denunciar las conductas indebidas de autoridades y el abuso de poder.
- Activar el sistema de administración de justicia para solucionar controversias.
- Prevenir conflictos y recurrir a mecanismos alternativos para su resolución en forma eficiente.[47]
- Contribuir en la tarea de que los ciudadanos conozcan más sobre sus derechos.
- Asistir en forma gratuita a personas que no cuentan con los recursos necesarios para acceder al sistema de justicia.
- Custodiar el proceso legislativo y facilitar la participación de los ciudadanos en este.
- Vigilar que los gobernantes ejerzan sus potestades con sujeción a la ley y exigir que rindan cuentas.[48]
Todo lo anterior convierte a los abogados en verdaderos guardianes[49] del ordenamiento jurídico.[50] Por ello, no debe resultar extraño que algunos países definan legalmente al abogado como “oficial del sistema de justicia”, “auxiliar de justicia”, o que definan a la abogacía como una “función social” o “función pública”.[51] Más allá de la discusión sobre la exactitud de dichas definiciones, obsérvese que recogerían una visión de la abogacía caracterizada por la realización de una labor en favor de la sociedad.[52]
Bajo esa visión, el abogado no puede ser indiferente a los problemas que dificultan la vigencia del Estado constitucional de derecho, tales como las barreras que dificultan el acceso a la justicia, la existencia de corrupción en las instituciones, el ejercicio abusivo del poder y del derecho, la inequidad que se genera por la falta de recursos para acceder a servicios legales, la existencia de fraude en la contratación, el abarrotamiento en el Poder Judicial, entre otros. No solo eso, su actuación tiene que ser acorde con el Estado constitucional del derecho.
5. La misión del abogado en el Estado constitucional de derecho
No es casualidad que la abogacía sea la profesión a la cual la Constitución se refiere más veces (siendo que además solo menciona al magisterio)[53] y que, fuera de las funciones asignadas a los colegios profesionales en general,[54] encargue a los de abogados la de nombrar a autoridades en entidades trascendentes para el mantenimiento del Estado constitucional de derecho como son el Consejo Nacional de la Magistratura y el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones.[55]
El TC ha explicado que si bien el abogado no está investido de potestad pública[56] el libre ejercicio de la abogacía es de vital importancia al contribuir a garantizar el derecho fundamental de defensa de los justiciables[57] y que el Estado constitucional requiere de la colaboración de toda la sociedad pero, particularmente, de los abogados, pues tienen un mayor entendimiento de la Constitución y las leyes.[58]
El mayor entendimiento que tienen los abogados del ordenamiento jurídico sumado al hecho de que, en el Perú, el desempeño de diversos cargos y el ejercicio de actividades trascendentes están reservados a su favor,[59] convierte a los abogados en verdaderos garantes[60] del ordenamiento jurídico y, por tanto, se espera que realicen una actuación en favor de la sociedad.
Es en ese contexto en el que habría que entender que en el Perú se haya definido legalmente la abogacía como un “función social al servicio de la Justicia y el Derecho” (énfasis agregado)[61] y que el Código de Ética del Abogado haya reconocido que el objetivo esencial de la abogacía es “la convivencia social de los hombres como fuente fecunda de paz, libertad, progreso y bienestar general”.[62]
Todo lo anterior, nos lleva a descartar que la finalidad de la abogacía sea la mera defensa del cliente, que la misión del abogado consista solo en defender el interés de este y, por tanto, que el abogado únicamente tenga deberes para con su cliente y no frente a la sociedad en general. Por ello, podría decirse, que, en realidad, el abogado “representa al cliente ante el sistema jurídico, pero también representa al sistema jurídico ante el cliente”.[63]
Por ello, es acertado que el Código de Ética del Abogado haya adoptado una posición según la cual[64] la misión de la abogacía no se limita a la defensa de los derechos de la persona sino que tiene como fin último “la consolidación del Estado de Derecho; la justicia y el orden social”.[65]
Sin embargo, ¿qué ocurre cuando los abogados no adecúan su conducta en forma consistente con la misión de la abogacía? En estos casos, el impacto de su actividad no solo podría perjudicar el entorno en el cual ejercen su profesión sino incluso poner en riesgo la vigencia de los derechos y el propio sistema democrático.[66]
¿Las investigaciones a Odebrecht y demás constructoras brasileñas están poniendo en evidencia un ejercicio profesional al margen de la misión de la abogacía? ¿Nos harán ver cuál es el impacto que puede generar en nuestra sociedad un ejercicio de la abogacía desligado de su finalidad última? ¿Qué lecciones quedarán para los abogados?
No podemos anticipar una respuesta para esas preguntas, pero si algo nos queda claro es que, hoy más que nunca, los abogados deben hacer suya la misión de la abogacía. Para cumplir con su misión, sin embargo, requieren conocer los deberes que derivan de esta y también los derechos que el ordenamiento jurídico les reconoce para ejercer su profesión. Estos aspectos serán objeto de un próximo ensayo que tendremos a bien de compartir.
[1] Blancas, Carlos. Derecho Constitucional. Colección lo esencial del Derecho. No. 4. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. P. 41 y 42.
Existen definiciones que se enfocan en otros aspectos. Así, por ejemplo, el World Justice Project (WJP) considera que “[e]l estado de derecho es un sistema donde se mantienen los siguientes cuatro principios universales: 1. Responsabilidad. Tanto el gobierno como los actores privados son responsables ante la ley. 2. Leyes justas. Las leyes son claras, publicitadas, estables y justas; se aplican de manera uniforme; y proteger los derechos fundamentales, incluida la seguridad de las personas y los bienes y ciertos derechos humanos fundamentales. 3. Gobierno abierto. Los procesos mediante los cuales se promulgan, administran y hacen cumplir las leyes son accesibles, justos y eficientes. 4. Resolución de disputas accesible e imparcial. La justicia es entregada oportunamente por representantes competentes, éticos e independientes y neutrales que son accesibles, tienen recursos adecuados y reflejan la composición de las comunidades a las que sirven”. World Justice Project. WJP Rule of Law Index 2017–2018. Washington. 2008. P. 7. Disponible en: Consulta: 13.02.2018.
[2] Bajo ese ideal, los pueblos aceptan su sometimiento a lo establecido en una norma fundamental: la constitución. La constitución establece, entre otros aspectos sustanciales, cómo se nombra y delega el poder público a los gobernantes y bajo qué responsabilidades. Además, dado que la legitimidad del ejercicio del poder deriva del cumplimiento de la constitución esta reconoce el derecho de insurgencia del pueblo en defensa del orden que establece.
[3] El TC explica el paso del Estado Legal de Derecho al Estado constitucional de Derecho, de la siguiente forma: “El tránsito del Estado Legal de Derecho al Estado constitucional de derecho supuso, entre otras cosas, abandonar la tesis según la cual la Constitución no era más que una mera norma política, esto es, una norma carente de contenido jurídico vinculante y compuesta únicamente por una serie de disposiciones orientadoras de la labor de los poderes públicos, para consolidar la doctrina conforme a la cual la Constitución es también una Norma Jurídica, es decir, una norma con contenido dispositivo capaz de vincular a todo poder (público o privado) y a la sociedad en su conjunto.
Es decir, significó superar la concepción de una pretendida soberanía parlamentaria, que consideraba a la ley como la máxima norma jurídica del ordenamiento, para dar paso -de la mano del principio político de soberanía popular- al principio jurídico de supremacía constitucional, conforme al cual, una vez expresada la voluntad del Poder Constituyente con la creación de la Constitución del Estado, en el orden formal y sustantivo presidido por ella no existen soberanos, poderes absolutos o autarquías. Todo poder devino entonces en un poder constituido por la Constitución y, por consiguiente, limitado e informado, siempre y en todos los casos, por su contenido jurídico-normativo.” (Énfasis agregado) Cfr.: Sentencia del TC recaída en el Expediente No. 5854-2005-PA/TC de 08/11/2005.
[4] César Landa lo explica con claridad en un texto que, además, resulta útil para conocer cómo se ha venido dando el tránsito al Estado constitucional de derecho en el Perú. Ver: Landa, César. La constitucionalización del derecho peruano. Revista Derecho PUCP, No. 71, 2013. P. 13-36.
[5] Por ello, el profesor Raúl Ferrero sostenía que “el estado de Derecho… consiste, pues, en el gobierno de las leyes y no en el gobierno de los hombres”. Cfr.: Ferrero Rebagliati, Raúl. Ciencia Política. Teoría del Estado y Derecho Constitucional. Lima. Ediciones Justo Valenzuela. 1989. P. 361.
[6] La forma en la que se relacionan el Estado de Derecho y el desarrollo económico es un asunto que merece seguir siendo estudiado. Suele asumirse que el primero afecta significativamente al segundo, a pesar de ello algunos estudios sugieren que la correlación no es tan fuerte como parece. Incluso algunos sugieren que la eficiencia institucional (que comprende estado de derecho, control de la corrupción, libertad de expresión, estabilidad política, calidad de la burocracia y garantía de los derechos de propiedad) aumenta el crecimiento económico en los países desarrollados, pero no tiene ningún efecto o incluso podría tener un efecto negativo en países en desarrollo. Se sostiene así que se puede afirmar que la eficiencia institucional no es una razón de crecimiento sino un resultado de ella. Cfr.: Aslı Ozpolat et all. Does Rule of Law Affect Economic Growth Positively? Sciedu Press. Research in World Economy. Vol. 7, No. 1; 2016.
[7] En una resolución de la ONU los representantes de su Asamblea General indican: “Reafirmamos que los derechos humanos, el estado de derecho y la democracia están vinculados entre sí, se refuerzan mutuamente y forman parte de los valores y principios fundamentales, universales e indivisibles de las Naciones Unidas”.
Además, con relación al desarrollo y, particularmente, el desarrollo económico, se señala: “Estamos convencidos de que el estado de derecho y el desarrollo están estrechamente relacionados y se refuerzan mutuamente, y de que el progreso del estado de derecho en los planos nacional e internacional es esencial para el crecimiento económico sostenido e inclusivo, el desarrollo sostenible, la erradicación de la pobreza y el hambre, y la plena realización de todos los derechos humanos y libertades fundamentales, incluido el derecho al desarrollo, lo cual, a su vez, refuerza el estado de derecho, por lo que estamos convencidos de que esta interrelación debería considerarse en la agenda internacional de desarrollo posterior a 2015”.
Asimismo, sobre el Estado de Derecho se dice: “es la base de las relaciones amistosas y equitativas entre los Estados y la base sobre la cual se construyen sociedades justas e imparciales” se dice además que es uno de los “cimientos indispensables de un mundo más pacífico, próspero y justo”.
Resolución aprobada por la Asamblea General de la ONU el 24 de septiembre de 2012. Sexagésimo séptimo período de sesiones. Tema 83 del programa.
[8] En escenarios así, se señala que los desafíos más grandes para la profesión legal son: (1) promover la rendición de cuentas ayudando a los ciudadanos a controlar los excesos de sus líderes; (2) ayudar a la sociedad a establecer y mantener instituciones, procesos y un marco eficaces y viables que consoliden la democracia constitucional; (3) rejuvenecer a la sociedad civil y hacer que los ciudadanos sean más activos, involucrados e involucrados en el proceso democrático; y (4) contrarrestar los sentimientos antidemocráticos que han retenido a los ciudadanos como rehenes y han contribuido a la frustración de los esfuerzos anteriores por profundizar la democracia. Cfr.: Okechukwu Oko. The Lawyer’s Role in a Contemporary Democracy, Promoting the Rule of Law, Lawyers in Fragile Democracies and the Challenges of Democratic Consolidation: The Nigerian Experience. Fordham Law Review, Volume 77, 2009.
[9] World Justice Project. Op. Cit. P. 119.
[10] Lideran la lista global Dinamarca (0.89), Noruega (0.89) y Finlandia (0.87) y aparecen al final de esta Afghanistan (0.34), Cambodia (0.32) y Venezuela (0.29). En la región LATAM la lideran Uruguay (0.71), Costa Rica (0.68) y Chile (0.67) y aparecen últimos Honduras (0.40), Bolivia (0.38) y Venezuela (0.29).
[11] En la edición 2016 Perú habría ascendido 8 posiciones respecto de la edición 2015. No obstante, habría que tener en cuenta que la cantidad de países evaluados se incrementó en 2016.
[12] Considera como indicadores que los poderes del gobierno estén efectivamente limitados por el poder legislativo, por el poder judicial y por auditorías y revisiones independientes; que los funcionarios del gobierno sean sancionados por malas conductas; que los poderes del gobierno están sujetos a controles no gubernamentales; y, que la transición del poder esté sujeta al Derecho.
[13] Considera como indicadores que se respete la igualdad de trato y no haya discriminación, que estén efectivamente garantizados el derecho a la vida y la seguridad de la persona, el debido proceso y los derechos del acusado, las libertades de opinión y expresión, las libertades de creencia y religión, la privacidad frente a intromisiones arbitrarias, la libertad de reunión y asociación y los derechos laborales fundamentales.
[14] Considera como indicadores que la delincuencia esté controlada de manera efectiva; que los conflictos civiles están efectivamente limitados; y, que la gente no recurra a la violencia para reparar agravios personales.
[15] Considera como indicadores que las leyes y datos gubernamentales sean públicos y haya un marco legal que permita el ejercicio del derecho a la información, la participación cívica y habilite mecanismos de queja para los ciudadanos.
[16] Considera como indicadores que las regulaciones del gobierno se apliquen efectivamente; que las regulaciones gubernamentales sean aplicadas y sin influencias indebidas; que los procedimientos administrativos se lleven a cabo sin retrasos irrazonables; que el debido proceso se respete en los procedimientos administrativos; y que el gobierno no expropie sin un proceso legal y una compensación adecuada.
[17] Considera como indicadores que la gente pueda acceder a la justicia civil, que esté libre de discriminación, de corrupción, de influencias inapropiadas del gobierno, que no esté sujeta a demoras irrazonables, que se aplique efectivamente y que los mecanismos alternativos de resolución de disputas sean accesibles, imparciales y efectivos.
[18] Considera como indicadores que los funcionarios del gobierno en el poder ejecutivo, en el poder judicial, en la policía y el ejército, y en el poder legislativo no usen su cargo para obtener beneficios privados.
[19] Considera como indicadores que el sistema de investigación penal sea efectivo; que el sistema judicial penal sea oportuno y efectivo; que el sistema penitenciario sea efectivo para reducir el comportamiento criminal; que el sistema de justicia penal sea imparcial, esté libre de corrupción e influencias inapropiadas del gobierno; y, que se respete el debido proceso y derechos del acusado.
[20] Es preciso indicar que la información obtenida de Perú para el ranking 2017 y 2016 se habría basado en encuestas realizadas a alrededor de 1000 personas por Datum International en Lima, Arequipa y Trujillo en 2016, así como la consulta a expertos en algunos casos en forma anónima.
[21] En un Estado constitucional de derecho se reconoce que el poder reside en el pueblo y que este nombra a sus representantes en elecciones libres. Esto no es compatible con la existencia de un poder subrepticio que mueve los hilos del poder para garantizar sus intereses económicos.
[22] Como hemos mencionado el principio de separación de poderes es esencial para la existencia de un Estado de Derecho. Impidiendo la concentración del poder en manos de una persona o grupo de personas, se consigue que los poderes del estado se controlen recíprocamente, evitando que cualquiera de ellos ejerza la totalidad del poder estatal. Cfr.: Blancas. Op. Cit. Loc. Cit.
La respuesta de distintos sectores de la sociedad civil en contra de las acusaciones constitucionales no se hizo esperar. A manera de ejemplo, la PUCP señaló: “Ante la amenaza planteada por los juicios políticos y las acusaciones constitucionales promovidos por la mayoría del Congreso en contra del Fiscal de la Nación y algunos magistrados del Tribunal Constitucional, la Pontificia Universidad Católica del Perú declara lo siguiente: […] El Estado peruano y sus órganos políticos, incluido el Congreso, tienen el deber moral de respaldar la lucha contra la corrupción. Los congresistas no deben impedir el esclarecimiento de la verdad sobre los hechos de corrupción ni hostilizar a los altos funcionarios públicos a cargo de la acción penal en contra de la corrupción”. Pronunciamiento de la PUCP del 17 de noviembre del 2017. Disponible: <http://puntoedu.pucp.edu.pe/noticias/pronunciamiento-de-la-pucp/> Consulta 15.02.2018.
Por su parte, diversas organizaciones internacionales firmaron un pronunciamiento conjunto señalando: “La inusual celeridad parlamentaria de estos juicios políticos y la ausencia de válidos argumentos fácticos o jurídicos que los sustenten, constituyen un grave peligro contra la independencia y autonomía de las instituciones de justicia en el Perú y ponen en riesgo el equilibrio de poderes que caracteriza a los sistemas democráticos, pudiendo dar paso a un escenario en que el poder político es utilizado para garantizar impunidad en temas de corrupción y graves violaciones a derechos humanos”. Pronunciamiento conjunto de 27 de noviembre 2017 firmado por Fundación para el Debido Proceso –DPLF, Centro por la Justicia y el Derecho Internacional –CEJIL, Oficina en Washington para Asuntos Latinoamericanos –WOLA, Robert F. Kennedy Human Rights, Abogados sin Fronteras Canadá, entre otros. Disponible en: Consulta 15.02.2018.
[23] La presidenta del Consejo de Ministros ha señalado que detrás de los pedidos de vacancia habría un intento de golpe de Estado. Mercedes Araoz acusa a extrema izquierda de querer dar golpe de estado. Peru 21. Edición del 15/02/2018. Disponible en: <https://peru21.pe/politica/mercedes-araoz-acusa-extrema-izquierda-dar-golpe-395937> Consulta 15.02.2018.
Lo cierto es que la Constitución contempla cauces adecuados para afrontar un proceso de destitución al Presidente de la República. Más allá de cualquier postura con relación al particular, en lo que deberíamos estar de acuerdo todos es en que la Constitución debe cumplirse.
[24] Para entender qué es un abogado queda corta la primera acepción del diccionario de la Real Academia de la Lengua Española: “Licenciado en derecho que ofrece profesionalmente asesoramiento jurídico y que ejerce la defensa de las partes en los procesos judiciales o en los procedimientos administrativos”. Cabe observar que en las 7 Partidas de Alfonso el Sabio se distingue al abogado o bozero (“porque con voces y con palabras usa de su oficio”) que “razona el pleito de otro demandado o respondiendo” del personero “que participa en juicio en lugar de otro”. Esta distinción mantendría vigencia, ya que la labor del abogado implicaría utilizar la palabra para defender a su cliente más no necesariamente en actuar por cuenta de este (como un representante).
[25] El abogado, como cualquier otro profesional, es una persona que ejerce una actividad intelectual para la cual se requiere una preparación, por la que obtiene una ganancia y proporciona un beneficio a la sociedad en su conjunto. Nuria Puebla menciona, entre otros, estos rasgos al explicar el concepto de profesional. Cfr.: Puebla, Nuria. Hacia una deontología del asesor fiscal. Instituto de Estudios Fiscales. Crónica Tributaria. NUM. 110/2004. España. P. 109.
[26] Francesco Carnelutti, lo explicó con claridad en una visita que hizo a nuestro país: “Nuestros antiguos resumieron: age quod agis, haz lo que sabes hacer. Y ¿qué sabe hacer un abogado? El abogado defiende”. Carnelutti, Francesco. Defensa de los abogados y de la abogacía. Themis. Primera Época. Año 2. No. 2. P. 3.
Nótese que las fuentes escritas utilizadas usualmente para identificar la labor de los abogados de hoy con alguna realizada en antaño nos remontan al Siglo V antes de Cristo (por ejemplo, con la del Bracman al que se refiere el Código de Manú o con la de los oradores griegos entre quienes, por ejemplo, se indica a Pericles como el primer abogado oficial). Pese a ello, parece válido sostener que “el origen de esta profesión es tan antiguo como el mundo mismo”. Sagaón Infante, Raquel. Historia de la abogacía. Memoria del III Congreso de Historia del Derecho Mexicano (1983). México. UNAM. Serie C: Estudios Históricos. No. 17. P. 631-632.
[27] Haciendo referencia a la raíz etimológica del término ad-vocatus (“el que es llamado”) Carnelutti explica lo siguiente: “Alguien, la parte en el proceso civil […] llama al defensor, vocatus-ad lo invoca. Es fácil deducir que el abogado es el asistente de la parte. Pero, es una definición genérica. Se impone penetrar más; es necesario ser más preciso”. Op. Cit. P. 5.
[28] Por ello, el profesor italiano -tomando la definición de San Pablo- indica que la abogacía consiste en “tender un puente entre el que debe juzgar y quien debe ser juzgado”. Carnelutti, Francesco. Op. Cit. P. 9.
[29] Se trata sin duda de una profesión que evoluciona, siguiendo los pasos de una sociedad que exige normar las nuevas y tan variadas actividades que realiza el hombre como, por ejemplo, la manipulación genética o el comercio digital. Así, surgen especialidades en aspectos novedosos y altamente especializados, como la autodeterminación informativa, o actividades que requieren un enfoque multidisciplinario, como la planificación patrimonial.
[30] En el Preámbulo de las Reglas Modelo de Conducta Profesional de los EE. UU. (2004) se resume en forma muy didáctica distintos roles que puede asumir un abogado: “Un abogado, como miembro de la profesión legal, es un representante de sus clientes, un funcionario del sistema legal y un ciudadano público con responsabilidad especial por la calidad de la justicia. Como representante de clientes, un abogado realiza varias funciones. Como asesor, proporciona a un cliente un entendimiento informado de sus derechos y obligaciones legales y explica sus implicaciones prácticas. Como defensor, un abogado defiende con celo la posición de su cliente bajo las reglas del sistema adversarial. Como negociador, un abogado busca un resultado ventajoso para su cliente, pero coherente con los requisitos de trato honesto con los demás. Como evaluador, un abogado actúa examinando los informes legales de un cliente e informando sobre ellos al cliente o a otros”.
[31] Así, especializaciones como el Derecho aeronáutico han dejado de ser novedosas frente a otras como el derecho informático o de las tecnologías de la información y la comunicación.
[32] Evidentemente para realizar dicha tarea tendrá que realizar una serie de actos como resolver problemas de calificación e interpretación jurídica sobre todo en las denominadas zonas grises del ordenamiento jurídico. Además, debe poner en práctica distintas destrezas que complementan su formación como, por ejemplo, el manejo del lenguaje para persuadir, la capacidad para identificar distintas formas de resolver conflictos y administrarlas, entre otras.
[33] El profesor Mario Alzamora Valdez lo explicaba de la forma siguiente: “[C]ualquiera que sea el ámbito en que actúe, el abogado no pierde sus características esenciales a no ser que no realice las funciones de tal. La economía, el comercio, la política, la universidad le abren sus puertas pero en todos estos sectores de la vida tiene el imperativo no de acomodar un supuesto derecho a los hechos sino de elevar los hechos hasta ese reino intemporal y eterno de la justicia y del derecho. […] Tal es la misión y la ambición del abogado: elevar los hechos para lograr el ideal del derecho”. Alzamora Valdéz, Mario. La profesión del abogado. En: Chanamé Orbe, Raúl. Aprendamos a ser abogados. Editorial Praxis. Lima. 2000. P. 550-553. El citado profesor agrega también lo siguiente: “Somos, pues, los intermedios entre esos dos mundos. El uno constituido por las debilidades, las flaquezas y las pequeñeces de nuestro prójimo, que deposita en nosotros hasta sus más íntimos secretos, y el otro forjado con las imágenes de la justicia y de la verdad. He aquí la miseria y la grandeza de esta tarea humana que es nuestra profesión”. Op. Cit. P. 553
[34] Esto ocurre, por ejemplo, respecto del derecho de propiedad. Para cumplir con sus fines el Estado requiere cobrar tributos y, en ciertas ocasiones, expropiar bienes en beneficio del bien común, pero al hacerlo podría terminar afectando el derecho de propiedad.
[35] Por ejemplo, con relación a quiénes pueden participar como candidatos para la elección de cargos públicos o cómo deben llevarse a cabo las elecciones para ser transparentes, etc.
[36] Por ejemplo, con relación a quién es dueño de un bien y cómo puede disfrutar de su derecho sobre el mismo o si debido a un incumplimiento uno de ellos puede apropiarse del bien del otro en virtud de lo establecido en un contrato que pactaron.
[37] Por ejemplo, con relación a qué autoridad es competente para llevar a cabo una determinada función.
[38] Que, entre otras cosas, regulan, por ejemplo, cuándo y cómo el Estado puede expropiar, quién es el propietario de un bien y qué límites tiene para ejercer su derecho, cómo deben llevarse a cabo los procesos electorales, qué autoridades son las competentes en cada caso.
[39] Nótese que nos estamos refiriendo a normas en un sentido amplio para comprender diversos tipos de contratos y regímenes privados. Los ciudadanos pueden establecer, por ejemplo, a través de contratos en qué casos un acreedor puede hacerse de los bienes del deudor en un eventual incumplimiento, pueden constituir sociedades y celebrar acuerdos de colaboración, incluso crear verdaderos sistemas de autorregulación.
[40] El Estado podría intentar crear impuestos muy gravosos o facilidades para expropiar desmedidas, los dueños de campos de cultivo podrían pretender leyes que pongan limiten a las empresas extractivas en forma irrazonable.
[41] Al momento de negociar un contrato una de las partes podría aprovecharse de la falta de conocimientos de su contraparte, el acreedor podría considerar arbitrariamente un supuesto como evento de incumplimiento de un contrato aprovechando que la otra parte no se encuentra adecuadamente asesorada.
[42] La aplicación de una ley de expropiación puede terminar vulnerando el derecho de propiedad de un ciudadano, las restricciones para el ejercicio de la propiedad establecidas por otra podrían volverse irrazonables, pueden presentarse desacuerdos con relación a si un supuesto específico califica o no como un incumplimiento contractual.
[43] Por ejemplo, de definir a través de extensas negociaciones los mejores términos para llevar a cabo una actividad comercial o de efectuar todos los actos procesales necesarios para resolver un conflicto en la vía judicial o arbitral.
[44] Incluso para efectos de resolver los conflictos originados al interior del propio Estado. Por ejemplo, se requiere de abogados abocados específicamente a gestionar los procesos competenciales o trilaterales en los que se resuelven los conflictos generados con relación a las competencias de los funcionarios o de las administraciones públicas.
[45] La dependencia funcional o económica frente al Estado, sujeto distinto al que el abogado defiende, impediría que el abogado patrocine adecuadamente el interés de su cliente sobre todo en conflictos frente al propio Estado.
[46] Al brindar su opinión sobre asuntos legales o negarse a cooperar con conductas indebidas de sus clientes. Entre las herramientas que tienen los abogados para ello se encuentran: (i) la consejería que brindan a los clientes con motivo de la cual pueden identificar posibles actuaciones indebidas y aconsejar adecuadamente a sus clientes; (ii) la revisión de escritos y recursos para cuya aprobación deben verificar que no sean frívolos o se utilicen en forma indebida; (iii) la negación a tener una participación personal en comportamientos impropios; y (iv) la revelación de confidencias cuando ello está permitido para conseguir un beneficio a favor del cliente. Cfr. Zacharias, Fred. Lawyers as Gatekeepers. Public Law and Legal Theory Research Paper Series. University of San Diego. 2004.
[47] Los conflictos surgen desde que el hombre vive en sociedad y el valor que aportan los abogados a esta es (o debería ser) justamente la disminución de sus costos mediante su evitación anticipada o su resolución en forma eficiente.
[48] Es común que los abogados participen en el proceso de aprobación de las leyes redactando proyectos de ley o informes indicando la compatibilidad de las leyes con la Constitución;
[49] Guardianes es una traducción del término inglés gatekeepers. Sobre el rol del abogado como gatekeeper en el ámbito del mercado de valores puede verse: Méndez, Javiera. Los guardianes privados (gatekeepers) del mercado de valores. Tesis para obtener el grado de Magíster en Derecho, mención Derecho Económico. Universidad de Chile. Chile. 2008.
[50] Ciertamente esto hace que la sociedad exija una mayor responsabilidad a los abogados. Por ello, luego de escándalos como los de Enron, Worldcom o Parmalat, con justa razón, la ciudadanía se preguntaba dónde estaban los abogados mientras ocurrían graves irregularidades al interior de dichas empresas. Como se recuerda, la respuesta fue la imposición de una mayor regulación. Particularmente, la Ley Sarbanes-Oxley de Estados Unidos que estableció el deber de los abogados de reportar la existencia de violaciones a la normativa legal a los niveles organizativos más altos de las sociedades cotizadas. Otro ejemplo, más reciente, sería la regulación de la prevención del lavado de activos que viene imponiendo a los abogados obligaciones de revelación de información.
[51] Padilla brinda algunos ejemplos del uso de este tipo de definiciones. Ver: Padilla, Rodrigo. Misión, Derechos, Deberes y Responsabilidad del Abogado. Biblioteca Iberoamericana de Derecho. Editorial Reus. Madrid. 2013. P. 42-43. Cabe mencionar que el autor recoge también citas de Piero Calamandrei y Carlo Lega refiriendo a que en el Derecho italiano se acepta que la abogacía cumple una función social. Por otro lado, la definición del abogado como “oficial del sistema de justicia” es utilizada en Estados Unidos. Así, las reglas modelo de conducta profesional de la ABA (2004) señalan que el abogado como miembro de la profesión legal es un representante de sus clientes, oficial del sistema de justicia y ciudadano público con que cuenta con responsabilidades especiales para la calidad de la justicia.
[52] En el mismo sentido se pronuncia Padilla. Op. Cit. Loc. Cit. Por su parte, el profesor argentino Carlos Ghersi explica la función social de la abogacía de la forma siguiente: “[…] cuando hablemos de la profesión de abogado, deberemos referirnos a ella como un servicio público que a la comunidad no sólo le presta servicios útiles, sino que le es imprescindible para su salud […]. Así como el hombre se enferma y necesita de una ciencia y de operadores de dicha ciencia para que lo curen, la sociedad también se enferma, las relaciones humanas se transforman en conflictos humanos y es necesario una ciencia y operadores que la curen, que la saneen)”. Carlos Ghersi citando a Boffi Boggero. Ghersi, Carlos Alberto. Responsabilidad de los abogados y otras incumbencias profesionales. Editoral Zavalia. Buenos Aires. 1990. P. 16
[53] Fuera del caso de los abogados o la abogacía, la Constitución únicamente se refiere expresamente a otras profesiones tratándose de los “profesores” al señalar que el “profesorado” en la enseñanza oficial es carrera pública, remitir a la Ley los requisitos para desempeñarse como director o “profesor” de un centro educativo, así como sus derechos y obligaciones y definir la universidad como la comunidad de “profesores”, alumnos y graduados. En el caso de la abogacía, la constitución hace referencia a dicha profesión o a sus miembros para:
- Explicitar los alcances del derecho de defensa; así, reconoce el derecho de toda persona a comunicarse personalmente con uno de su elección y a ser asesorada por éste desde que es citada o detenida por cualquier autoridad (inciso 14 del Artículo 139), el de las personas de escasos recursos (y, para todos, en los casos que la ley señala) a contar con defensa gratuita (inciso 16 del Artículo 139) y el de los altos funcionarios del Estado a contar con uno en un antejuicio político (Artículo 100).
- Establecer requisitos para su ejercicio; indica que se requiere ser abogado para ejercer el cargo de Defensor del Pueblo (Artículo 161) y haberlo sido o haber ejercido la cátedra universitaria en materia jurídica durante quince años (de no haber sido magistrado de la Corte Superior o Fiscal Superior durante diez años) para ser Magistrado de la Corte Suprema de Justicia.
- Señalar su incompatibilidad con el ejercicio de la función de congresista (Artículo 92).
[54] La Constitución les otorga facultad de iniciativa legislativa en las materias que les son propias, legitimidad activa para interponer directamente acción de inconstitucionalidad en las materias de su especialidad y la función de elegir a un miembro del Consejo Nacional de la Magistratura.
[55] Los colegios de abogados nombran a un miembro del CNM y el Colegio de Abogados de Lima a uno del pleno del JNE, según el inciso 3 del Artículo 155 y el Inciso 3 del Artículo 179 de la Constitución, respectivamente.
[56] En el fundamento 17 de la Sentencia recaída en el Expediente No. 03833-2008-PA/TC señaló que “El abogado es el profesional del Derecho que ejerce, entre otros servicios, la dirección y defensa de las partes en los procesos judiciales, con lo cual se constituye en un agente de vital importancia; sin embargo, no está investido de potestad pública”.
[57] Con relación a la función de la abogacía en el fundamento 10 de la Sentencia recaída en el Expediente No. 03833-2008-PA/TC indicó: “El libre ejercicio de la profesión de abogado, como contribución a garantizar el derecho fundamental de defensa de los justiciables a través de su patrocinio en el proceso, también exige que la conducta de los abogados se encuentre acorde a los fines que se persiguen: una correcta administración de justicia”.
[58] Así, lo ha entendido también el TC señalando lo siguiente:
“El Estado Constitucional requiere la participación del conjunto de la sociedad en la vigilancia de los valores y principios en que se inspira y, de manera especial, requiere de un compromiso de lealtad con estos principios de parte de quienes ejercen la profesión de la abogacía como sujetos dotados de conocimientos y pericias en la técnica jurídica, que es la mejor herramienta de control del poder en el Estado democrático. Si quienes están formados en el conocimiento del derecho utilizan estas capacidades para engañar, confundir, manipular, tergiversar hechos o, en resumen, para obstaculizar la prestación del servicio de justicia por parte del Estado, entonces su actuación constituye un claro desafío para la realización misma de los valores que persigue el Estado Constitucional y debe merecer una oportuna actuación de parte de los poderes públicos y, en especial, de parte de los Tribunales quien son los mejores observadores de su desenvolvimiento”. (Énfasis agregado)
Fundamento 8 de la Sentencia recaída en el expediente No. 8094-2005-PA/TC en la que se alegó vulneración de derechos por el nombramiento de administrador judicial provisional y al momento de accionar la demanda la medida ya había caducado.
[59] En cuanto a cargos, solo a manera de ejemplo, cabría mencionar los siguientes: (i) magistrado o asesor del TC; (ii) magistrado (salvo juez de paz) o auxiliar jurisdiccional (salvo oficial auxiliar de justicia) del Poder Judicial; (iii) fiscal titular o fiscal adjunto; (iv) miembro del Consejo Nacional de la Magistratura; (v) integrante del Pleno del Jurado Nacional de Elecciones; (vi) miembro del Consejo Directivo de la Procuraduría General del Estado, procurador público o procurador público adjunto; (vii) notario; y, (viii) defensor del pueblo.
Por otro lado, las actividades reservadas a su favor incluyen aquellas que de ser realizadas por no abogados configuran el delito de ejercicio ilegal de la profesión tipificado en el Artículo 363 del CP, aspecto que amerita la elaboración de otro ensayo. Sin embargo, habría que mencionar, a manera de ejemplo, que únicamente los abogados pueden patrocinar ciertos procesos judiciales (aquellos en los que rige la denominada defensa cautiva), autorizar la realización de algunos negocios jurídicos (puesto que la autorización por parte de un abogado es indispensable para cumplir un requisito para su validez o eficacia); verificar la legalidad de acuerdos de conciliación extrajudicial.
[60] Como bien señala Gorki Gonzáles, “[l]os abogados ostentan una posición particular en su relación con la actividad de los funcionarios públicos, de los empresarios, de los dirigentes gremiales o de cualquier persona que deba tomar una decisión legal de impacto público”. Gonzales, Gorki. “La enseñanza del Derecho como política Pública”. En: Derecho PUCP. Revista de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica. No. 65. 2010. P. 287-288.
[61] Según señala el Artículo 284 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ).
[62] Artículo 2 del Código de Ética del Abogado.
[63] Gordon, Robert W. “La práctica del derecho empresarial como servicio público”. En M. Böhmer (compilador): La enseñanza del derecho y el ejercicio de la abogacía. Barcelona. Gedisa. P. 173. Citado por Gonzales, Gorki. “Abogados y globalización en el Perú (1990-2014)”. Parlamento y Constitución. Anuario. Universidad de Castilla-La Mancha. España. Año 2015. No. 17. P. 110.
[64] Como explican Boza y Chocano, la redacción que tomó como referencia el Código de Ética no contempla una concepción exclusivamente privatista o publicista de la abogacía sino una intermedia. Cfr.: Exposición de motivos del Proyecto de Código de Ética y Responsabilidad del Profesional del Derecho. Lima, Thémis/Círculo de Derecho Administrativo/IUS ET VERITAS. 2008. P. 36-43.
[65] El Artículo 3 del Código de Ética señala lo siguiente: “Misión de la profesión. La abogacía tiene por fin la defensa de los derechos de las personas y la consolidación del Estado de Derecho, la justicia y el orden social.
La probidad e integridad de la conducta del abogado, cualquiera fuere el ámbito en el que se desempeñe, es esencial para el adecuado funcionamiento del sistema de justicia, la vigencia del Estado de Derecho y la vida en sociedad. La transgresión de los principios éticos agravia a la Orden”.
[66] Así lo explica Gorki Gonzales al señalar que ante la falta de compromiso con el interés público que justifica la existencia del sistema legal: “[…] los abogados deberán estar dispuestos a asumir las consecuencias de su actividad, es decir, el impacto negativo que sus consejos o su asesoría produzcan en el ámbito institucional, al margen de los intereses de sus clientes. Una práctica legal no constructiva desde el punto de vista social traerá, en el corto o mediano plazo, un efecto corrosivo sobre las condiciones en las que el propio abogado debe operar. Y el deterioro del sistema legal —que no se reduce al ordenamiento positivo— puede llegar a un punto tal que lo haga presa fácil de las dinámicas hegemónicas de los poderes fácticos. No parece irrelevante recordar que la clandestinidad de los actos, la corrupción o las prácticas elusivas del Derecho, además de llevar un costo oculto en sí mismas, y arrastrar por ello una dosis severa de ineficiencia, debilitan el marco institucional y lo hacen permeable sin atenuantes, ni crítica, a las presiones e influencias de valores ajenos a la idea de los derechos y la democracia constitucional”. Gonzales, Gorki. La enseñanza del Derecho como política Pública. En: Derecho PUCP. Revista de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica. No. 65. 2010. P. 287-288.
