La entrada en vigencia del Decreto Legislativo 1384 ha traído una serie de cambios importantes en nuestro Código Civil, pues ha modificado varias instituciones (personas, acto jurídico, familia, contratos, responsabilidad civil, entre otros). Sin embargo, a meses de su entrada en vigencia, aún no se logra entender muchos de esos cambios.
Confieso que, pese a la lectura y relectura de su contenido, no logro entender cuál fue la finalidad de modificar el Código Civil de una manera tan poco reflexiva y sin ninguna orientación clara. En este post voy a explicar una de las tantas modificaciones que me parecen negativas por una serie de razones: me refiero al artículo 1358.
1. El artículo original
El artículo 1358 del Código Civil tenía el siguiente texto:
Artículo 1358.- Los incapaces no privados de discernimiento pueden celebrar contratos relacionados con las necesidades ordinarias de su vida diaria.
Ya el propio Arias-Schreiber[1] señaló en sus comentarios a este precepto la necesidad de esta regla, “cuya importancia práctica resulta indudable, habida cuenta de la pluralidad de situaciones en las cuales no se puede exigir que los incapaces no privados de discernimiento contraten por intermedio de sus representantes legales. Sería absurdo, por decir lo menos, que un menor de edad tenga que estar acompañado por su padre o su madre para ir de compras a cualquier establecimiento comercial. Si nos ciñéramos estrictamente a las reglas de la incapacidad sin un precepto como el comentado, esa adquisición sería nula, lo que ciertamente no se compadece con las prácticas de la vida cotidiana”.
En efecto, la norma original del artículo 1358 recogía una realidad, es decir, amparaba situaciones perfectamente razonables y necesarias para el desenvolvimiento de un incapaz con discernimiento.
Dicha norma estaba compuesta por elementos que, unidos en un todo, no hacían sino permitir la celebración de actos válidos por personas a las que no se les debía negar la celebración de los mismos.
Así, se tiene que debíamos estar ante la presencia copulativa de los siguientes elementos:
- Un agente “incapaz”: aquí había que distinguir a las personas que caían en el supuesto de capacidad de ejercicio restringida de manera absoluta (incapaces absolutos) o relativa (incapaces relativos). La norma se enfocaba, principal pero no excluyentemente, en las personas menores de dieciséis años, en vista de que las personas que tenían entre dieciséis a dieciocho eran incapaces relativos, es decir, los actos que celebraban eran anulables. Entonces, el primer requisito para aplicar el artículo 1358 era el de un acto jurídico celebrado por un agente incapaz.
- Existencia de “discernimiento”: la norma utilizaba una fórmula negativa (“no privados de discernimiento”), pero se entendía que debíamos estar ante una persona con discernimiento. Ello resultaba necesario, en vista de que el discernimiento es la posibilidad que tiene un agente de entender la realidad en la que se desenvuelve y poder diferenciar lo bueno de lo malo. La RAE señala que el término “discernir” significa “distinguir algo de otra cosa, señalando la diferencia que hay entre ellas”. En derecho, se ha entendido siempre que esa posibilidad de distinguir obedece a lo que es favorable para los intereses de un sujeto, puesto que iría contra la razón celebrar un acto que tenga consecuencias negativas en la esfera de intereses de quien da su asentimiento para celebrar un acto. Así las cosas, para aplicar el artículo 1358 debíamos estar ante una persona con capacidad de ejercicio restringida (total o parcialmente) pero que tenga discernimiento. Cabe anotar que no existe consenso total en torno a la edad biológica que una persona debe tener para que se le impute un discernimiento pleno, pues todos aprehendemos a discernir en distintos momentos (se cree que entre los seis y ocho años es la edad en la que una persona tiene las aptitudes para discernir).
- Los contratos deben estar relacionados a las “necesidades ordinarias de su vida”: la construcción del contenido del artículo 1358 original debía tener una finalidad, pues no tenía sentido romper con la teoría de la nulidad por agente incapaz si es que no se ponderaba la consecución de un fin superior. Ese balance que el legislador tuvo en mente al formular el artículo 1358 era muy razonable, pues la pregunta que surgía era si correspondía declarar nulos a todos los contratos que un agente incapaz con discernimiento celebraba o es que debido a que esos actos servían para satisfacer necesidades ordinarias de su vida debían ser salvados de esa nulidad. La segunda alternativa se impuso, de tal suerte que el legislador, en un claro ánimo de conciliar la realidad con la norma jurídica, estableció esa excepción. Sin perjuicio de lo señalado, queda claro que conforme el tiempo ha transcurrido, la complejidad de muchos actos se ha ido incrementando, fundamentalmente debido a la contratación por medios electrónicos que hoy es moneda corriente. Piénsese en el supuesto de un menor con discernimiento que compraba una laptop de US$ 3,000, ¿acaso podríamos negar la validez de dicho contrato? Creo que no.
Teniendo en cuenta lo señalado, hasta septiembre de 2018, los menores con discernimiento podían celebrar, entre otros, los siguientes contratos:
- Servicio de transporte.
- Compraventa de alimentos.
- Comodatos por el uso de sus bienes.
- Permutas (intercambio de figuras, por ejemplo).
Como se aprecia, esta norma era sabia y necesaria, pues habilitaba y reconocía la plena validez de millones de contratos que celebraban personas menores con discernimiento. Lamentablemente, el texto vigente ha desconocido esta realidad y, en su lugar, ha regulado un supuesto que flaco favor la hace a la idea de que el derecho debe ir de la mano con lo que ocurre en una sociedad. Veamos.
2. El artículo vigente
El actual texto del artículo 1358 del Código Civil establece lo siguiente:
Artículo 1358.- Contratos que pueden celebrar la persona con capacidad de ejercicio restringida
Las personas con capacidad de ejercicio restringida contempladas en el artículo 44 numerales 4 al 8 pueden celebrar contratos relacionados con las necesidades ordinarias de su vida diaria.
La norma hace referencia a los pródigos, los que incurren en mala gestión, los ebrios habituales, los toxicómanos, y los que sufren pena que lleva anexa la interdicción civil. Así, la norma vigente hoy señala que todas estas personas pueden celebrar contratos relacionados con las necesidades ordinarias de su vida diaria.
Aquí la pregunta que surge es, ¿acaso ello no era posible antes de que este artículo tenga el texto actual? Si analizamos la naturaleza de la incapacidad relativa en el régimen anterior (esto es, antes de la entrada en vigencia del Decreto Legislativo que lo ha modificado), podríamos llegar a la misma conclusión, en vista de que, al ser una incapacidad relativa, dichas personas sólo estaban impedidas de celebrar los actos que el juez haya indicado en la sentencia por la que limitaba, en parte, la capacidad de ejercicio. Como es natural, ningún juez ordenaría que estas personas no puedan celebrar contratos que les permitan su propia subsistencia y desarrollo personal.
En otras palabras, las consecuencias que se otorga a los contratos celebrados por los cinco supuestos a los que la norma vigente hace referencia, eran posibles con la norma original, pues dichas personas antes de la entrada en vigencia del Decreto Legislativo sí podían celebrar contratos relacionados a las necesidades ordinarias de su vida. Si ello es así, ¿cuál fue la necesidad de que se haya modificado el artículo 1358 y se haya castigado con la nulidad a millones de contratos que los menores con discernimiento celebran para vivir? Creo que ninguna.
Sin duda, se aprecia una pésima técnica legislativa y un desconocimiento total de cómo es que la incapacidad relativa (o la hoy denominada capacidad de ejercicio restringida de manera relativa) funcionaba y cuáles eran los fines que ella perseguía. Me queda claro que la norma vigente contenida en el artículo 1358 no sirve de nada y la norma original era imprescindible para otorgar plena validez a actos que por su propia naturaleza exigen ser reconocidos y amparados por el sistema jurídico.
Entiendo que uno de los objetivos que se tuvo al modificar el Código Civil era implementar en un plano legislativo el contenido de la “Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad”, pero en ese afán creo que se ha desnaturalizado una serie de figuras jurídicas que son absolutamente necesarias para resguardar, precisamente, los derechos de las personas con discapacidad.
En este punto deseo expresar mi posición en torno a la necesidad de que el contenido de dicha Convención es valioso y necesario para no discriminar a muchas personas que se han visto relegadas en una sociedad que no tiene las políticas públicas adecuadas para otorgarles la calidad de vida que merecen y el pleno reconocimiento de sus derechos. Lamentablemente, la forma en que esos fines se implementaron en el Código Civil ha sido simplemente desastroso.
Sólo por poner un ejemplo, hoy en día las personas con discapacidad que tengan un retardo mental grave son plenamente capaces ante la ley, lo cual importa que puedan celebrar contratos de distinta naturaleza. Antes, esos contratos eran nulos, porque la ley cautelaba los intereses de estas personas que no tenían discernimiento debido a esa discapacidad (retardo mental grave). Se aprecia que se ha metido en un solo supuesto todos los casos de problemas que atacan de manera directa al discernimiento y se ha logrado otorgar (de manera temeraria y muy peligrosa) el pleno ejercicio de derechos a estas personas, puesto que ahora la ley señala que son capaces.
Me temo que lo que va a ocurrir con esta modificación al Código Civil tiene doble filo, pues por un lado se está otorgando derechos plenos para que sean ejercidos por las personas que sí deben tenerlos (por ejemplo, personas con retardo mental leve), pero, por otro lado, se está permitiendo que un grupo de personas con discapacidad ejerzan sus derechos sin que puedan discernir sobre las consecuencias de sus actos y, peor aún, puedan ser inducidos a celebrar actos que vayan en contra de sus propios intereses.
Este es un tema que merece un análisis mayor, pero gracias a la entrada en vigencia del Decreto Legislativo 1384 me queda claro que los incapaces con discernimiento celebran hoy en el Perú contratos que son nulos por agente incapaz, lo cual resulta un sinsentido.
3. ¿Qué hacemos?
El jueves 2 de mayo de 2019 participé en un Seminario organizado por el Centro de Investigaciones Judiciales del Poder Judicial en el que expuse el nuevo régimen de la capacidad en el Código Civil, a partir de la entrada en vigencia de las normas modificadas el año 2018.
En dicha intervención mencioné lo que creo que debería ocurrir si es que queremos enmendar el error que se ha cometido al modificar de manera tan irreflexiva nuestro Código Civil.
Mi propuesta fue que se emita una norma que tenga dos finalidades: (i) que derogue el Decreto Legislativo 1384; y (ii) que establezca de manera expresa que vuelven a entrar en vigencia el texto de las normas modificadas por ese Decreto Legislativo (a efectos de que no sea aplicable el principio por el que “por la derogación de una ley no recobran vigencia las que ella hubiere derogado”, contenido en el artículo I del Título Preliminar del Código Civil).
De esta forma, daríamos un paso atrás que, contra lo que se pueda creer, sería beneficioso, ya que sólo así podríamos remediar el daño que se ha causado a la sociedad con esa modificación.
Sin embargo, el asunto no debería quedar allí, pues soy plenamente consciente de que las finalidades que persigue la “Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad” deben encontrar aplicación en el ordenamiento jurídico peruano, razón por la cual también propuse que se trabaje en una Comisión los artículos que se deberían incluir en nuestro Código Civil para otorgar un tratamiento normativo para las figuras de los apoyos y salvaguardas, y eliminar, en todo lo que se considere, cualquier supuesto discriminatorio contra las personas con discapacidad. Dicha Comisión debería estar conformada por diversos actores, entre los que se encuentren los propios jueces, notarios, profesores de Derecho Civil, académicos, y actores de la sociedad civil que tengan vinculación directa con el cuidado y protección de los derechos de las personas con discapacidad. Se debe procurar un debate a puertas abiertas y no sólo en cuatro paredes.
Se debe buscar un equilibrio entre la protección del pleno ejercicio de los derechos de las personas con discapacidad y la tutela de los derechos de estas personas, ya que es claro que con la actual regulación de, por ejemplo, la capacidad legal, se deja en total desprotección a muchas personas con discapacidad.
Finalmente, invoqué el contenido del artículo X del Título Preliminar del Código Civil, el mismo que establece lo siguiente:
Artículo X.- La Corte Suprema de Justicia, el Tribunal de Garantías Constitucionales y el Fiscal de la Nación están obligados a dar cuenta al Congreso de los vacíos o defectos de la legislación.
Tienen la misma obligación los jueces y fiscales respecto de sus correspondientes superiores.
Ello, debido a que el trabajo de la Comisión que propongo que sea creada, bien podría ser enviado por la Corte Suprema al Congreso, pues me queda claro que estamos ante una serie de defectos que poseen los artículos modificados del Código Civil.
[1] Arias-Schreiber Pezet, Max. Con la colaboración de Carlos Cárdenas Quirós y Ángela Arias-Schreiber Montero. “Contratos Parte General”. En Delia Revoredo Marsano (Compiladora). Código Civil. Exposición de Motivos y Comentarios. 2° edición. Lima: Thomson Reuters, 2015, Parte Tercera, Tomo VI, p. 43.
