Fundamento destacado: 19. Entonces, por su naturaleza se puede concluir que no solo se reprime el apoderamiento del dinero (ánimo de lucro), sino el deber de la correcta gestión funcionarial (debida administración).
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
XI PLENO JURISDICCIONAL DE LAS SALAS PENALES PERMANENTE, TRANSITORIA Y ESPECIAL
ACUERDO PLENARIO 07-2019/CIJ-116
FUNDAMENTO: Artículo 116 TUO LOP]
ASUNTO: Viáticos y delito de peculado
Lima, diez de setiembre de dos mil diecinueve.-
Los Jueces Supremos de lo Penal, integrantes de las salas penales Permanente, Transitoria y Especial de la Corte Suprema de Justicia de la República, reunidos en Pleno Jurisdiccional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, han pronunciado el siguiente:
[…]
II.- FUNDAMENTOS JURÍDICOS
l.- MARCO PRELIMINAR
1.- Según el primer párrafo del artículo 387 del Código Penal, modificado por el artículo 2 del Decreto Legislativo 1243, de 22 de octubre de 2016, se sanciona la conducta del funcionario o servidor público que se apropia o utiliza, en cualquier forma, para sí o para otro de caudales o efectos cuya percepción, administración[1] o custodia le estén confiados por razón de su cargo.
2.- En tal sentido, en el Acuerdo Plenario 4-2005/CJ-116, de 30 de septiembre de 2005, interpretando el citado tipo penal, se estableció como uno de los elementos materiales del tipo penal, la existencia de una relación funcional entre el sujeto activo y los caudales y efectos. Se dijo que se entiende por relación funcional el poder de vigilancia y control sobre la cosa como mero componente típico, esto es, competencia del cargo, confianza en el funcionario en virtud del cargo, el poder vigilar y cuidar los caudales o efectos.
3.- En lo que corresponde a la protección internacional, en el numeral uno del artículo XI de la Convención Americana contra la Corrupción, se estipula que:
“A fin de impulsar el desarrollo y ¡a organización de las legislaciones nacionales y la consecución de los objetivos de esta Convención, los Estados legislaciones de las siguientes conductas: […] b) El uso o aprovechamiento indebido en beneficio propio o de un tercero por parte de un funcionario público o una persona que ejerce funciones públicas, de cualquier tipo de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que este tenga parte, a los cuales ha tenido acceso en razón o con ocasión de la función desempeñada, d) La desviación ajena a su objetivo que, para beneficio propio o de terceros, hagan los funcionarios públicos, de bienes muebles o inmuebles, dinero o valores, pertenecientes al Estado, a un organismo descentralizado o un particular, que los hubieran percibido por razón de su cargo, en administración, depósito o por otra causa”.
2.- PRINCIPIOS DE ÚLTIMA RATIO O DE MÍNIMA INTERVENCIÓN Y EL CARÁCTER FRAGMENTARIO O SUBSIDIARIO DEL DERECHO PENAL Y DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR
2.1.- DERECHO PENAL
4.- Según MUÑOZ CONDE el poder punitivo del Estado debe estar regido y limitado por el principio de intervención mínima, esto es, que el Derecho penal sólo debe intervenir en los casos de ataques muy graves a los bienes jurídicos más importantes. En consecuencia, las perturbaciones más leves del orden jurídico son objeto de otras ramas del Derecho2.
5.- Mientras que MIR PG señala que “para proteger los intereses sociales el Estado debe agotar los medios menos lesivos que el Derecho penal antes de acudir a éste, en este sentido debe constituir un arma subsidiaria, es decir, una última ratio. Por lo que, primero deberá preferirse la utilización de medios desprovistos del carácter de sanción, como una adecuada Política social, luego seguirán las sanciones no penales: así, como civiles (por ejemplo: impugnabilidad y nulidad de negocios jurídicos, repetición por enriquecimiento injusto, reparación de daños y perjuicios) y administrativas (multas, sanciones disciplinarias, privación de concesiones, etc.). Sólo cuando ninguno de los medios anteriores sea suficiente estará legitimado el recurso de la pena o de la medida de seguridad” En cuanto al carácter fragmentario del derecho penal, considera que “el derecho penal no ha de sancionar todas las conductas lesivas de los bienes que protege, sino sólo las modalidades de ataque más peligrosas para ellos. Así, no todos los ataques a la propiedad constituyen delito, sino sólo ciertas modalidades especialmente peligrosas, como el apoderamiento subrepticio, violento o fraudulento”.
6.- VILLAVICENCIO TERREROS considera que “el principio de subsidiaridad, se trata de la última ratio en el sentido que solo debe recurrirse al derecho penal cuando han fallado todos los demás controles sociales”; por tanto, los ataques leves a los bienes jurídicos deben ser atendidos por otras ramas del Derecho o por otras formas de control social”, mientras que, al hablar del carácter fragmentario del Derecho Penal, nos referimos a que no se le puede utilizar para prohibir todas las conductas.
7.- GARCÍA CAVERO apunta que según los principios de última ratio o mínima intervención del Derecho Penal, este sólo debe intervenir en los casos estrictamente necesarios, es decir, cuando el problema o conflicto social no pueda ser resuelto con los otros sistemas de control; puesto que “el Derecho penal no es un instrumento de control más, sino que, a causa de las consecuencias de su aplicación, deviene en un mecanismo especialmente problemático para los ciudadanos y la sociedad”5 6, es decir, que solo las lesiones más insoportables a los bienes jurídicos más importantes deben castigarse penalmente. Resalta la existencia de dos manifestaciones del principio de subsidiaridad (cualitativa y cuantitativa7).
8.- ZÚÑIGA RODRÍGUEZ considera que en estos momentos de embate legislativo y de acrecentamiento de los poderes públicos en la intervención de la vida de los ciudadanos propias del carácter social del Estado, cobra especial relevancia el principio de subsidiariedad, para determinar cuándo interviene el Derecho penal, dejando ese “núcleo duro” del sistema de control social para la protección de los bienes jurídicos más graves frente a sus ataques más importantes (principio de fragmentariedad) y privilegiando los otros instrumentos de control social, que pudiendo ser más eficaces y menos lesivos, deben intervenir primariamente (carácter secundario del Derecho Penal). Es decir, que el principio de subsidiariedad conectado con el principio de proporcionalidad que debe regir toda forma de intervención de los poderes públicos, pues siendo toda sanción pública (esto es, que no es meramente compensatoria, sino tiene fines preventivos y aflictivos) una privación de bienes jurídicos impuesta por órganos públicos (ya sea administrativo o judicial), debe respetar los principios de necesidad y menor lesividad posible para legitimar cualquier forma de coacción pública.
[Continúa …]
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