Fundamentos destacados: Trigésimo quinto. El Tribunal Constitucional, ha sostenido que el principio de legalidad exige que por ley se establezcan los delitos, así como la delimitación previa y clara de las conductas prohibidas: y, como tal, garantiza la prohibición de la aplicación retroactiva de la ley penal (lex praevia), la prohibición de la aplicación de otro derecho que no sea el escrito (lex scripta), la prohibición de la analogía (lex stricta) y de cláusulas legales indeterminadas (lex certa)[24]. La exigencia de ley previa —lex praevia— impide que las leyes penales puedan aplicarse retroactivamente, para castigar como delito una conducta anterior a la entrada en vigencia de la ley penal o para imponer una pena no prevista en dicha ley, con anterioridad a la realización del delito; con excepción de la retroactividad benigna. Por su parte, la llamada reserva de ley —lex scripta—, establece que solamente por ley se pueden crear delitos y establecer penas; mientras que el mandato de certeza o determinación —lex certa— impone al legislador, el deber de precisar en la ley penal todos los presupuestos que configuran la conducta penalmente sancionada y la pena aplicable. Por último, el principio de legalidad —en su vertiente de lex stricta—, impide que el juzgador recurra a la analogía in malam partem, para sancionar una conducta; tal como lo dispone el artículo 139° inciso 9 de la Constitución Política y el artículo III del Título Preliminar del Código Penal.
Sumilla: DOCTRINA JURISPRUDENCIAL VINCULANTE. I. El delito fuente es un elemento normativo del tipo objetivo de los tres subtipos penales del delito de Lavado de Activos, previstos en los artículos 1o, 2° y 3o del Decreto Legislativo N° 1106, modificado por el Decreto Legislativo N° 1249, Por tanto, para que una conducta sea típica, debe reunir todos los elementos descriptivos y normativos del tipo penal. Si faltare alguno de ellos, la conducta será atípica; y, en consecuencia, procederá la excepción de improcedencia de acción.
II. El delito fuente de Lavado de Activos, en nuestra legislación, se basa en el principio de legalidad; es decir, debe estar taxativamente determinado por la ley, conforme lo prevé el segundo párrafo del artículo 10° del Decreto Legislativo 1106, que establece un sistema numerus clausus.
III. El delito de Fraude en la Administración de las Personas Jurídicas, no constituye delito fuente del delito de Lavado de Activos; por no estar contemplado expresamente en dicha disposición; no siendo posible su subsunción dentro de lo fórmula abierta «o cualquier otro con capacidad de generar ganancias ilegales», por no revestir gravedad. En consecuencia, el hecho denunciado por el Ministerio Público resulta atípico, por faltar un elemento normativo del tipo objetivo; esto es, el delito fuente.
IV. Para incluir un determinado delito [como delito fuente] en la cláusula abierta «o cualquier otro con capacidad de generar ganancias ilegales» —prevista en el segundo párrafo del artículo 10° del Decreto Legislativo N° 1106—, se tendrá en cuenta los siguientes factores: i) La descripción del suceso fáctico; mencionando a su presunto autor o partícipe, con indicación de la fecha y lugar en que ocurrió; ii) El conocimiento o presunción de conocimiento del agente, sobre dicho delito previo; iii) Su capacidad para generar ganancias ilegales; y, iv) la gravedad del delito, en atención a la pena conminada en el tipo penal correspondiente; los mismos que serán materia de una motivación cualificada.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
SEGUNDA SALA PENAL TRANSITORIA
CASACIÓN N° 92-2017-AREQUIPA
SENTENCIA DE CASACION
Lima, ocho de agosto de dos mil diecisiete.-
VISTOS; en audiencia publica, el recurso de casación interpuesto par la defensa técnica del investigado JADER HARB RIZQALLAH GARIB, contra el Auto de Vista N° 259-2016, de fecha siete de noviembre de dos mil dieciséis —obrante a folias tres del cuadernillo supremo—; emitido por la Segunda Sala Penal de apelaciones, de la Corte Superior de Justicia de Arequipa; en el extremo que, declarando infundado el recurso de apelación, confirmó la Resolución N° 04-2016, emitida por el Primer Juzgado de Investigación Preparatoria de Arequipa, que declaró infundada la excepción de improcedencia de acción deducida por la defensa técnica del investigado JADER HARB RIZQALLAH GARIB; en la Investigación Preparatoria que se le sigue por el delito de Lavado de Activos, en agravio del Estado.
Interviene como ponente el señor Juez Supremo CÉSAR HINOSTROZA PARIACHI.
FUNDAMENTOS DE HECHO
§. Hechos objeto de imputación
PRIMERO: Se tiene de los actuados que, mediante Disposición Fiscal N° 09-2016, de fecha 19 de abril de 2016, la Fiscalía Provincial Especializada en Delitos de Lavado de Activos y Pérdida de Dominio de Arequipa; dispuso formalizar investigación preparatoria en contra de JADER HARB RIZQALLAH GARIB, por la presunta comisión del delito de Lavado de Activos, en agravio del Estado, representado por el Procurador Público del Ministerio del Interior Especializado en delitos de Lavado de Activos y Procesos de Pérdida de Dominio. De acuerdo con la imputación fáctica del Ministerio Público, el procesado JADER HARB RIZQALLAH GARIB, realizó cuatro actos de transferencia bancaria, típicos de Lavado de Activos, conforme a lo previsto en el artículo 1 del Decreto Legislativo N° 1106. Asimismo, en relación al delito fuente o delito precedente, el Ministerio Público postulo que el dinero objeto de las diferentes transferencias, podría provenir de actividades vinculadas con el Fraude en la Administración de Personas Jurídicas. Los cuatro actos de transferencia objeto de imputación fiscal son los siguientes:
i. Transfirió ¡a suma de US$ 651,943.73 (primera facilidad financiera) conforme al contrato de cesión de derechos y de flujos dinerarios futuros, celebrado con el Club FBC Melgar. La transferencia se realizó el 10 de julio de 2013, mediante cheque de gerencia N° 0008215 (US$ 217,134.55) y cheque de gerencia N° 0008216 (US$ 402,212.17).
ii. Transfirió de la suma de US$ 513,934.58 (segunda facilidad financiera) conforme al contrato de cesión de derechos y de flujos dinerarios futuros, celebrado con el Club FBC Melgar. La transferencia se realizó el 29 de noviembre de 2013, mediante el cheque de gerencia N° 0008476.
iii. Transfirió la suma de US$ 1’069,129.67 (préstamos dinerarios) en el 2014, conforme al Acuerdo de Reconocimiento de deuda celebrado con el Club FBC Melgar.
iv. Transfirió la suma de S/. 3’014,755.00, por concepto de pago de deuda que el Club FBC Melgar mantenía con la SUNAT. La transferencia se realizó el 26 de marzo de 2014.
[Continúa…]
